¿Cuándo podemos imputar un resultado a un comportamiento omisivo? Y más allá: ¿cuándo, si lo es, es subsumible un comportamiento omisivo en un tipo en el que la conducta se describe con un verbo activo al que se liga un resultado? Por no quedarme en la abstracción que tanto se nos reprocha a los penalistas: ¿cuándo se mata (art. 138 del Código Penal español), si se mata, por omisión? ¿Cuándo por omisión, si es que cabe, se “causa la muerte de otro” (art. 142 CPE), se “produce el aborto de una mujer” (art. 144 CPE), se “causa a otro una lesión” (art. 147.1 CPE), se “encierra o detiene a otro” (art. 163.1 CPE), se “inflige a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral” (art. 173.1 CPE), se “atenta contra la libertad sexual de otra persona” (art. 178), se “lesiona la dignidad de otro, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación” (art. 208 CPE), se “toma la cosa mueble ajena” (art. 234 CPE), se “utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno” (art. 248.1 CPE), se “infringen las facultades para administrar un patrimonio ajeno y, de esa manera, se causa un perjuicio al patrimonio administrado” (arts. 252.1 y 432.1 CPE), se “ causan daños en propiedad ajena” (art. 263.1 CPE), se “derriban o alteran gravemente edificios singularmente protegidos” (art. 321 CPE), se “provocan o realizan directa o indirectamente vertidos que causen daños sustanciales a la calidad de las aguas” (art. 325 CPE), se “incendian bosques o masas forestales” (art. 352 CPE) o se “altera un documento en alguno de sus elementos de carácter esencial” (art. 390.1 CPE)?

La respuesta a estas preguntas es el objetivo del artículo 11 del Código Penal español:

Los delitos que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción:

a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.

b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.

Pero hétenos aquí que el socorro de nuestras incertidumbres provoca escozores, y que de este precepto se discute todo: su función (si de extensión de la tipicidad de delitos activos o de clarificación de los criterios para la tipicidad de delitos que también son omisivos), su objeto (cuáles son los delitos “que consisten en la producción de un resultado”) y sus reglas (si su rancia descripción de posiciones de garantía es un marco, un catálogo vinculante o una ejemplificación; si la “equivalencia” con la realización activa del tipo es la consecuencia de la infracción de un deber de garantía o un juicio adicional para la tipicidad; en este último caso, cuál es el baremo para comprobar ese igual desvalor).

Mi tesis es la siguiente. Una conducta activa subsumible en un tipo comisivo de resultado es disvaliosa por lo que el sujeto hace y cómo lo hace (pone en peligro un bien jurídico, ocasionalmente de un modo especialmente intenso o agresivo para ese bien u otros bienes) y por la transformación negativa del mundo que corresponde a esa conducta. Solo deberíamos subsumir una conducta omisiva en ese mismo tipo si se produce una triple equivalencia con la conducta comisiva:

• la omisión es igual de disvaliosa que la acción;
• podemos imputar el resultado a la omisión con un esquema análogo de pertenencia del resultado al comportamiento;
• la adscripción de la conducta omisiva al tipo de resultado se soporta semánticamente en las palabras de la ley – lo que debería ir de suyo tras las dos primeras equivalencias -, del mismo modo que lo hace la conducta activa. Si los operadores jurídicos vivimos en el mismo mundo valorativo y lingüístico que los destinatarios de la norma, y así debería ser en un ordenamiento democrático, la consecuencia de las dos primeras equivalencias debe ser la tercera, que debe mantenerse como prueba del nueve, como garantía de cierre.

Por ejemplo: constituye una conducta típica de homicidio la falta de alimentación del bebé de dos meses por parte de su padre o de su madre porque podemos imputar la muerte del niño al comportamiento de los padres en cuanto que se trataba de la falta de contención de un curso de riesgo relevante que podían contener, que no les era ajeno y que estaban emplazados a contener. Consideramos además que conducta tenía el desvalor propio de las homicidas – no diferente en esencia a la de matar, por ejemplo, mediante la asfixia con una almohada -. Y por todo lo anterior no es ajena a nuestras convenciones lingüísticas la afirmación de que el padre o la madre han matado al niño y que encaja por ello su comportamiento en la descripción del artículo 138 CPE.

Creo que el artículo 11 CPE persigue asentar estas reglas de interpretación y que lo hace con mayor o menor completud y fortuna. No creo que ello fuera una necesidad estricta de legalidad, de modo que antes de su vigencia las omisiones habían de ser atípicas de tipos de verbo activo y resultado, y que las muchas subsunciones realizadas desde hace lustros por los tribunales - y vistas con naturalidad en la mayoría de las ocasiones por quienes así resultaban destinatarios de las normas – lo eran por analogía y contrarias al derecho a la legalidad penal. Pero sí creo que la textura de estas normas en cuanto comprensivas de mandatos resultaba muy abierta y que es elogiable el afán del legislador por controlar esa apertura en aras a la seguridad jurídica.

Creo que se trata de una regla aplicable a todos los tipos de resultado y que ello es lo que explica la exigencia de equivalencia a partir del texto de la ley. Considero también que la equivalencia en cuanto al desvalor de acción es una exigencia principial veladamente recogida en la referencia a la equivalencia según el sentido de la ley. Y creo también que las bastante magras alusiones a la imputación del resultado – que no es evitado en infracción de un deber especial – no impiden la ineludible exigencia de una relación plena de imputación en la que de nuevo la equivalencia juega un papel fundamental en la determinación de los deberes relevantes de actuación a partir del dibujo amplio de un sistema de fuentes (ley, contrato, creación precedente del riesgo).

 

Equivalencia de resultado.

Solo podemos considerar que un comportamiento es típico de un tipo de resultado si a la conducta típica le podemos imputar (asignar, atribuir) el resultado típico. Cuando se trata de una conducta activa la regla de imputación, según una fórmula tan consolidada como discutida en sus detalles, consiste no solo en que “el resultado haya sido causado por la conducta”, sino también en “una determinada relación de riesgo entre el resultado y la conducta peligrosa”: en que esta suponga “la realización de un riesgo jurídicamente desaprobado que se realice en el resultado”. Solo decimos que el resultado corresponde típicamente a la conducta y es en tal sentido suyo, y por ello de su agente, cuando éste lo ha causado a través de un curso de riesgo no permitido valorable como determinante del resultado.

Como por razones valorativas, la pertenencia de un resultado a una conducta omisiva a efectos de tipicidad debe establecerse con unas garantías análogas, pongamos un espejo y establezcamos que la relación de imputación exige que la omisión haya determinado, determinado inversamente, causado o cuasicausado el resultado, y que además suponga la falta de contención de un curso de riesgo relevante que se realiza en el resultado.

Estará pensando el lector que me he olvidado de las posiciones de garantía. Y con razón. A nadie sensato se le ocurriría imputar resultados a toda omisión no impeditiva de cursos de riesgo relevantes que se concretan en el resultado. No matan todos los bañistas que saben nadar y no socorren al niño que se ahoga en la piscina. Solo se mata por omisión cuando esa no contención del riesgo es no solo indebida, sino especialmente indebida. Se trata de la distribución subjetiva del deber, que en las imputaciones a conductas activas, lejos de llevarnos a una mayor reflexión, constituye nuestro punto de partida. En los delitos comunes (en el homicidio, por ejemplo) todos debemos abstenernos de generar cursos de riesgos desaprobados que pongan en peligro la vida de los demás. Pero: ¿quiénes deben del mismo modo (con la misma intensidad, con la misma coerción jurídica) impedir que los demás mueran? ¿Cuándo es equivalente el mandato de impedir la muerte a la prohibición de matar?

Esto le preocupa al legislador del artículo 11, por mucho que lo exprese con cierta torpeza. Constata esa preocupación de dos modos. Por una parte limita las fuentes de tales mandatos a la ley, al contrato y a la actuación peligrosa precedente. Por otra parte, en ese marco, transmite que solo serán deberes de garantía – deberes de actuación cuya infracción puede dar lugar a la imputación del resultado no evitado – aquellos que sean equivalentes – cuya imposición tenga una justificación análoga – a los deberes de prohibición de generación de determinados resultados. A esta cuestión de “¿Por qué somos garantes?” dediqué hace poco una entrada en este blog.

 

Equivalencia de acción.

Pudiera ser que el resultado del tipo se imputara a una omisión y que sin embargo debamos negar la tipicidad de esta respecto a un tipo enunciado con un verbo activo porque la modalidad omisiva de generación del resultado no comporte el desvalor propio de la modalidad activa. Creo que esto no va a suceder en los tipos puros de resultado (el homicidio, por ejemplo): en aquellos tipos en los que preocupa al legislador que se genere el resultado y no cómo se haga, por lo que trata de describir cualquier curso de riesgo relevante del que pueda derivarse previsiblemente tal resultado. No hay aquí un desvalor de acción que vaya más allá de dicha puesta en peligro – derivado de “la forma o circunstancias de la ejecución (que suponen una determinada peligrosidad, o facilidad de comisión, etc.)” - por lo que, imputado el resultado a una omisión y afirmado así el desvalor de resultado de la conducta, parece que debe afirmarse también un desvalor de acción equivalente al de la modalidad activa consistente precisamente en la pasividad del garante ante el peligro significativo.

Cuándo sucede esto, cuándo estamos ante un delito puro de resultado, cuándo estamos solo ante el desvalor de acción propio de la generación del resultado, es algo que no siempre va a ser fácil de responder y que habrá de analizar tipo a tipo. Será más sencillo negarlo cuando la descripción del comportamiento incluya modalidades específicamente activas, como, por ejemplo, “interceptar las comunicaciones”; o refiera violencia, intimidación, coacciones, engaño o abuso de situación de necesidad. Menos, si el elemento concurrente es un ánimo específico, como el lucrarse o descubrir la intimidad ajena. Y suscitarán siempre dudas aquellos verbos que van más allá de la mera generación del resultado, como “tomar”, “sustraer” o “defraudar”.

Se delimite como se delimite el desvalor de acción más allá de su contenido obvio de peligrosidad ligada al resultado, lo cierto es que el campo propio para este segundo juicio de equivalencia es el de los delitos que no sean delitos puros de resultado. Si la equivalencia en el desvalor de resultado va unida a su imputación a la omisión y si esta pende fundamentalmente de la infracción de un deber de garantía, la mención expresa y añadida a la equivalencia “según el sentido del texto de la ley” del artículo 11 CPE debe estar pensando en la equivalencia en el desvalor de acción y en los delitos donde esta es discutible. No lo es en los delitos de resultado en los que todo el desvalor de la acción se liga al desvalor de resultado, porque esta equivalencia en la acción va de suyo con la equivalencia que supone (la imputación de) el resultado y porque precisamente aquí, afirmado el resultado equivalente, nada significativo dice “el texto de la ley”.

Si la reflexión anterior es correcta, debe interpretarse, con la opinión doctrinal minoritaria, que la regla del artículo 11 CPE es una regla de entendimiento de la tipicidad de todos los delitos de resultado y no solo de los denominados delitos puros de resultado. Los “delitos que consisten en la producción de un resultado” no son los delitos que consisten solo en la producción de un resultado sino, como expresa el Código Penal portugués, delitos que “contienen un determinado resultado”.

 

Equivalencia semántica.

El artículo 11 CPE proviene de una preocupación histórica por la previsibilidad de la tipicidad: por el respeto o por un mayor respeto al principio de legalidad. Si los tipos de resultado están habitualmente descritos, “conforme al uso natural del lenguaje”, como “la causación de un resultado mediante un hacer activo”, la subsunción en ellos de una conducta omisiva podría quizás considerarse como una aplicación analógica in malam partem de la norma penal.

Ya he comentado que no me parece correcta esta percepción, que partía de una incorrecta comprensión del lenguaje jurídico. “Matare” no describe cursos causales activos, sino conductas a las que se puede adscribir un resultado. Sea como fuere, la redacción en 1995 del artículo 11 CPE es heredera de estas preocupaciones de legalidad, y no en vano incluye una expresa referencia al “texto” de la ley inexistente en preceptos análogos de otros ordenamientos penales. Una expresa referencia que, conforme a la inquietud de la que proviene, está exigiendo un juicio o comprobación adicional semántica de la subsunción de la conducta omisiva en el tipo de resultado en cuestión.

Podría pensarse que este último control de equivalencia, que lo es de seguridad jurídica, sobra. Si las valoraciones anteriores son correctas (compartidas por los destinatarios de la norma), se trata de omisiones a las que cabe razonablemente cargar con el resultado y omisiones que a la vez resultan en sí tan disvaliosas como las acciones, por lo que debe pensarse que son comportamientos que per se encajan en el sentido adscriptivo de las palabras de la ley. ¿Acaso no cabe entender que mata el socorrista que deja que el niño se ahogue, que contamina el empresario que tolera los vertidos de su empresa, que incendia dolosamente el que permite conscientemente la expansión de su hoguera? ¿Y acaso cabe entender que atenta contra la libertad sexual de su hija menor de dieciséis años con violencia o intimidación la madre que tolera las relaciones sexuales de su compañero (de la madre) con la niña?

No sé si la “equivalencia semántica” es el mejor modo de designar esta subsumibilidad semántica – la misma que el comportamiento activo – ni si va a tener rendimiento frecuente como tercer filtro para la afirmación de tipicidad. Creo en cualquier caso que lo pide la ley (art. 11 CPE) y, claro, la Constitución (art. 25.1 CE), y que es una buena corroboración del funcionamiento de los dos filtros anteriores.

 

Alguna conclusión.

Si estuviera en lo cierto:

- el artículo 11 CPE es aplicable a todos los tipos de resultado;

- para penar una omisión por un tipo de verbo activo y resultado es necesario que quepa imputar dicho resultado a la omisión en el sentido de que la actuación debida hubiera evitado dicho resultado, que es la concreción de un curso de riesgo relevante indebidamente no contenido por el omitente; la delimitación de ese deber infringido parte ineludiblemente (ex art. 11 CPE) de la ley, del contrato o del actuar peligroso precedente, y se concreta en deberes de actuación de valor análogo a los deberes de abstención de comportamientos de riesgo relevante para el resultado;

- para la tipicidad en comisión por omisión será necesario que la omisión tenga un desvalor equivalente a la acción, lo que se producirá en todo caso en los delitos puros de resultado;

- por razones históricas y constitucionales el artículo 11 CPE exige expresamente que la tipicidad en comisión por omisión sea semánticamente aceptable, lo que debería ser una consecuencia de la equivalencia de acción y de resultado con la comisión activa.