This review, in Spanish language, is also going to be published in the Revista de Derecho Penal y Criminología, 2021.

---

El viaje a que invita este libro comienza manifestando la intención de esbozar una suerte de lo que muchas veces se llamó la parte general de la parte especial del derecho penal. No obstante, a medida que se avanza en el texto se va perfilando una profunda reflexión acerca de todo el derecho penal, que muestra la inextricable vinculación de sus pretendidas parcializaciones.

Si bien reiteradas veces se ha estacado que el corte entre general y especial de nuestra materia, pese a ser admisible y válido como recurso pedagógico y expositivo, no obsta a su innegable implicancia vinculante como totalidad en el plano doctrinario, dado que la llamada parte especial es el verdadero banco de prueba de la general. De todas formas, esta íntima conexión no siempre se expone con la transparencia ni con la creatividad de recursos didácticos se pone de manifiesto en este libro.

El autor nos conduce en este viaje con la maestría de quien ha transitado muchas veces este camino en una prolongada carrera pletórica de paradas o trabajos de singular importancia científica, lo que no nos asombra, pues el catedrático de la Universidad de Firenze, además de su importante trayectoria académica italiana y de sus publicaciones anteriores, es un conocedor del derecho penal anglosajón, de lo que dan cuenta sus reiteradas estadías de investigación y docencia en Chicago y en Londres y sus escritos sobre conceptos propios de este cuño, lo que lo dota de una perspectiva más universal de la materia, que excede la usualmente limitada a la tradición jurídica europea continental.

El libro asombra al lector, habituado a las áridas exposiciones tradicionales, puesto que no ahorra recursos para ilustrar su pensamiento, que van desde la etimología y la historia del arte hasta los medios electrónicos, ámbitos a los que el profesor florentino recurre a cada momento con increíble y envidiable soltura.

A partir de la idea de lo especial y de la especialidad, etimológicamente llega el autor a concretarla como visibilidad, espejo o visión especular que opera dentro de un texto que expresa una narrativa, en lo que podríamos llamar su primera aproximación a los tipos penales, resaltando una función que es producto de que el legislador capta con su imaginación algo que no proviene del azar, sino que pertenece a la realidad. Así, en esta idea del tipo penal que correspondería a su versión clásica o tradicional, entiende que la figura que el tipo refleja excluye de su ámbito conductas que, por mucho que encuadren en todos los caracteres señalados en las palabras literales del tipo, no coinciden con la imagen socialmente compartida del hecho, que es la que el legislador ha captado al elaborar el tipo legal.   

Este género de reflexiones no son habituales en el campo de la dogmática penal actual, quizá porque no hemos superado en suficiente medida el trauma o cicatriz ideológica que nos dejara la irrupción de la escuela de Kiel, cuando invocaba algo así como la imagen social del autor para limitar lo ilícito, en particular en casos de delitos funcionales al régimen, pero también para ampliar la punición frente al enemigo. Michele Papa invierte por completo este planteo en su análisis, porque la apelación a la imagen social captada por el legislador no se refiere al autor, sino al hecho, con lo que le hace cobrar el sentido de una garantía limitadora que acota la tipicidad penal. Exactamente a la inversa de la apelación de Kiel, el autor no invoca la imagen social para decir este es (o no es) un ladrón, sino para decir esto no es un robo, o sea, como instrumento reductor de limitación de la extensión de la materia prohibida que de otro modo surgiría del mero análisis exegético de la letra del tipo.  

Quizá en castellano sea un poco más complejo expresar esto, porque la traducción de Tatbestand por tipo está consagrada –y mejor ni osar alterarla-, pero cabe reconocer que no es del todo exacta. Su traducción literal es supuesto de hecho, de lo que da cuenta en mayor medida la fattispecie, con que se lo vierte al italiano. Tipo en nuestra lengua siempre denota algo ejemplar, razón por la que no nos permite, como en alemán hacía Max Ernst Mayer, otorgarle un doble sentido, como supuesto de hecho legal (lo que nosotros llamamos usualmente tipo como dispositivo legal) y supuesto de hecho fáctico (que sería lo dado en la realidad y que debe encuadrar en el anterior). Nuestra traducción sólo nos habilita a expresar el primer sentido.

De todas formas, el autor se percata rápidamente que la idea –llamémosla tradicional- del tipo se está perdiendo en la legislación penal, a medida que ésta va cayendo en una reproducción creciente de leyes penales especiales y, en particular, por efecto de lo que otros autores llaman de modo más usual la administrativización del derecho penal.

En este proceso, los tipos sufren un exceso de formas –que ya no son las imágenes compartidas socialmente-, que van siendo signos o rótulos, lo que el libro grafica de modo ingenioso y que, ante el estallido de la legislación penal, no resultan aptos para ser codificados en un texto armónico, o sea, conforme al concepto de código desarrollado desde el Iluminismo.  

En este sentido el libro encara la expansión del derecho penal como un big bang de su universo, que daría lugar a galaxias enanas, o sea, que se produce el fenómeno de creciente descodificación de la legislación penal a través de la multiplicación de leyes especiales y hasta de derechos penales especiales.

A este respecto, se detiene en la curiosa reserva de código establecida por ley italiana, que ordena que toda disposición legal de carácter penal sea incorporada al código, como forma de evitar la pérdida de la función asignada a la codificación –precisamente desde el texto pionero de Pedro Leopoldo de Toscana-, en un esfuerzo que tiende a detener lo que pareciera ser una marcada tendencia a la fragmentación legislativa penal.

Con buen criterio, nuestro autor llama la atención acerca de algo que –debemos confesar- siempre nos había intrigado, y es que la llamada reserva de código italiana no es constitucional, sino legal, es decir, se trata de una ley de una legislatura ordinaria, que pretende regular las leyes de todas las futuras legislaturas. Obviamente, al no tratarse de una norma constitucional, no impediría que en el futuro, otro legislador concreto pueda apartarse de lo normado por esta ley.  

Es interesante llamar la atención en este aspecto entre nosotros, porque pareciera que no se ha reparado lo suficiente en la cuestión en nuestro derecho positivo vigente, donde la regla que los italianos llaman reserva de código está dispuesta en nuestra Constitución Nacional desde 1853 y el Congreso Nacional la viola continuamente.

En efecto: el inciso 12º del artículo 75º constitucional no impone al Congreso Nacional dictar leyes penales, sino dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, es decir, incluso con la referencia a separados, no deja de señalar que sebe tratarse de cuerpos y no de leyes sueltas, que distingue nítidamente, puesto que el mismo inciso se refiere más adelante a las leyes generales.

Se hace cargo el autor de las dificultades que puede acarrear esta reserva de código frente a la proliferación de disposiciones penales referidas a materias especiales, principalmente, si no lo comprendemos mal, susceptibles de alterar la arquitectura del código y acabar por hacer de éste un texto desarmónico y quizá, ateniéndonos a las reglas de Radbruch, de penosa estética.  

No somos tan optimistas como el querido profesor florentino en cuanto a las motivaciones de semejante profusión de leyes penales especiales, que no lo considera un fenómeno totalmente negativo. Si bien el mal absoluto no es de este mundo, lo consideramos bien negativo para el futuro del derecho penal y de las garantías del viejo derecho penal políticamente liberal que, cada día va perdiendo terreno por efecto de increíbles torpezas políticas y legislativas.

No estamos tan convencidos de que el big bang penal obedezca a la naturaleza de las materias sobre las que supuestamente es menester legislar, sino que, al menos conforme a la experiencia latinoamericana, creemos que responde al afán de cultivar una idolatría de la ley penal y del poder punitivo como solución a todos los problemas sociales que el poder político no quiero o no puede resolver y a los que, por ende, vende como ilusiones de soluciones reales lo que no es más que la prueba de su impotencia o de su incapacidad. A lo que cabe añadir, por supuesto, el punitivismo völkisch de afán electoralista.

Como resultado a todo esto –al menos en nuestra América- estamos volviendo al sistema de las viejas recopilaciones de leyes españolas coloniales o de las Ordenações del derecho portugués, con la salvedad de que éstas al menos tenían la ventaja de estar escritas en buen castellano o en elegante lengua lusitana.

Siguiendo en el viaje por los caminos en que nos conduce el autor, encontramos una riquísima serie de propuestas y observaciones sumamente sugerentes, siendo imposible detenerse aquí en todas, pero por ejemplo, merece ser destacada la referida a la racionalidad de las penas, que pocas veces ha recogido nuestra jurisprudencia, resultante del contexto en que se insertan los tipos penales, con referencia a la diferente intensidad de jerarquía y afectación de bienes jurídicos. Alguna vez nuestros tribunales hicieron referencia a esta concepción de racionalidad frente a la exageración de la pena conminada al robo de automotor, pero no es nada frecuente y tampoco suficientemente relevado por nuestra doctrina, donde sobrevive la confianza en la prevención general negativa y en el último tiempo en la positiva.

Otro de los aspectos que toca el libro es la cuestión de la jurisprudencia más gravosa, correctamente resuelto: cuando un hecho es considerado atípico por la jurisprudencia y, de pronto, ésta varía de criterio interpretativo y pasa a considerarlo típico; como es natural, la persona no tuvo la posibilidad previa de conocer la naturaleza ilícita con relevancia penal de esa conducta. Por cierto, si este problema se plantea en Italia, donde existe casación, entre nosotros, con la inseguridad jurídica proveniente de la inexistencia de una instancia casatoria que unifique las interpretaciones discordantes de la justicia de cada provincia –y a veces incluso dentro de una misma competencia-, la cuestión respecto de esta garantía es mucho más grave.

Este viaje fantástico nos muestra que hay fenómenos que se están dando en la legislación penal de nuestra tradición continental, que plantean a la ciencia jurídico penal problemas sobre los que el profesor de Firenze nos hace reflexionar con gran ingenio, apelando a los recursos didácticos que, al mismo tiempo que facilitan la comprensión, nos van exhibiendo la íntima conexión con otros datos de nuestra dinámica cultural. Sólo puede plantearlos de manera tan clara quien ostente a lo largo del texto una particular maestría que resulta de su seria formación cultural -que excede en mucho el estrecho marco del saber jurídico- y una larga y permanente reflexión sobe nuestra materia.