La epidemia de Coronavirus se dejó caer sobre nosotros de un modo tan rápido que no hubo tiempo de planificar nada que no fueran las medidas sanitarias más básicas. En el área judicial no existían planes detallados de contingencia para asegurar el funcionamiento del sistema en los períodos de restricción o prohibición de salidas; tampoco se consideró que la actividad judicial era una de aquellas que debía seguir funcionando a pesar de todo, como lo fue el sistema de salud o el de abastecimiento de alimentos.

Por lo tanto, en la primera semana de vigencia de las restricciones, los tribunales dejaron de funcionar presencialmente[1] y a partir de allí se ha desarrollado una intensa actividad destinada a dar continuidad a los procesos, la que ha tenido avances diferenciados dependiendo de la especialidad judicial. En este texto nos limitaremos a lo que ha ocurrido en materia penal, que ha sido la que más ha avanzado y la que ha presentado los desafíos más urgentes.

El funcionamiento de los tribunales durante la emergencia ha contado con un factor decisivo en su favor, que es la existencia de un sistema de tramitación en línea que se implementó en el año 2016 [2] y que desde su vigencia hace que todas las actividades judiciales que no consisten en audiencias se realicen por la vía de una plataforma virtual. De este modo, todas las querellas, denuncias, peticiones, solicitudes de audiencia y cualquier otra actividad imaginable se realiza por medio de la plataforma, en la que resuelven también los jueces, se realizan las notificaciones a las partes y se mantiene archivado el registro de toda la actividad procesal.

La existencia de la plataforma virtual hizo que la continuidad de los procesos se produjera de modo natural aun con los jueces y funcionarios trabajando en sus casas, y el gran desafío pasó entonces a ser el de la realización de las audiencias que la ley exige para algunas actividades del proceso.

El congreso dictó una ley especial que estableció criterios de suspensión de audiencias y plazos, pero que no se hizo cargo del formato de las audiencias que debían realizarse.[3] La Corte Suprema dictó por su parte algunas reglas de funcionamiento; entre las más importantes desarrolló criterios para determinar qué audiencias debieran considerarse urgentes y que por lo tanto no debían suspenderse, estableciendo que en materia penal son aquellas referidas a la libertad de una persona. No fijó criterios específicos acerca de cómo realizar las audiencias, pero sí estableció como criterio general que el respeto por las garantías del debido proceso es un límite al uso de métodos virtuales para el desarrollo de los procesos. [4] 

Las Audiencias de garantías.

En consecuencia, la cuestión de la forma de realizar las audiencias quedó a cargo de cada tribunal y éstos en general resolvieron realizar aquellas consideradas urgentes por la vía virtual, es decir, por medio de alguna de las plataformas que permiten realizar video conferencias entre diversas partes que se comunican simultáneamente.

Las audiencias más urgentes y que dieron lugar a la necesidad de soluciones inmediatas fueron aquellas que en la ley chilena se conocen como de control de detención y que deben realizarse dentro de las 24 horas siguientes a la detención de una persona por parte de la policía.

Los tribunales de Garantía de Santiago se coordinaron muy rápidamente (de hecho antes de que se dictaran normas generales) con el fin de organizar estas audiencias y resolvieron realizarlas mientras el imputado se encontraba en el cuartel policial, con el fin de acortar los tiempos, de evitar los traslados innecesarios y la acumulación de detenidos en los recintos aledaños a los tribunales donde la policía suele conducirlos para que esperen las audiencias presenciales.[5] Esta fórmula, que tuvo como objetivo minimizar los riesgos de contagio, fue objetada por la defensa pública y por el gobierno por varias razones.

Desde el punto de vista que nos interesa en este trabajo que es el del debido proceso, la objeción de la defensa publica consistió en cuestionar que la presencia del detenido en el cuartel policial limitaba el acceso del defensor a aquél y también la posibilidad de que el detenido reclamara en la audiencia contra la actuación policial, dado que se encontraba solo bajo control de la propia policía. El gobierno por su parte cuestionó la capacidad de la policía para asegurar los medios para realizar las audiencias en todos los cuarteles.

Finalmente, la Corte de Apelaciones de Santiago y luego la Corte Suprema debieron resolver la cuestión y en fallos muy divididos se pronunciaron en contra de la solución original y en favor de que los imputados participen en las audiencias desde los recintos que el servicio penitenciario tiene junto a los tribunales de justicia. En consecuencia, actualmente las audiencias de control de detención se realizan de manera virtual y los detenidos son llevados al recinto de detención adyacente a los tribunales desde donde se comunican con su defensor primero y con el conjunto de los partícipes de la audiencia después, por la vía virtual.

Una vez resuelto el problema de las audiencias de control de detención, los tribunales de garantía comenzaron a realizar otras audiencias necesarias para el avance de los casos sobre la base del modelo ya descrito. Actualmente y con niveles de avance no totalmente homogéneos, los jueces de garantía en general están realizando todas las audiencias previstas en la ley por la vía virtual, incluso aquellas que pueden concluir en una condena del imputado como son las de procedimiento abreviado, donde se dicta una sentencia sobre la base de un acuerdo entre el imputado y el fiscal, con la sola excepción de juicios orales por delitos de penas muy bajas que les corresponde conocer.

Actualmente se pretende fortalecer la práctica de las audiencias orales en los tribunales de garantía por medio del desarrollo de lo que se denomina una doble agenda: esto es, la posibilidad de que quien solicita una audiencia pueda pedir que se desarrolle de modo presencial, con lo cual su caso entra a una agenda que está condicionada a la posibilidad de que sea posible la realización de tales audiencias, lo cual dependerá del lugar geográfico de que se trate y de la evolución de la epidemia en aquél. En caso contrario, la audiencia se realiza de manera virtual en una agenda que avanza mucho más rápido. Esto pone a salvo la posibilidad de que si alguien estima que las audiencias virtuales perjudican sus derechos pueda optar por la otra modalidad y de ese modo se inhibe la posibilidad de un cuestionamiento posterior, dado que quien participa en una audiencia virtual de algún modo consintió en ello.

Todos estos desarrollos se han producido en el contexto de la presión por dar continuidad al sistema en la emergencia, en especial en aquellas situaciones vinculadas a la libertad de las personas; eso explica que, salvo el debate que se produjo a propósito del lugar desde el cual los detenidos debían participar de las audiencias, no hayan existido mayores discusiones acerca del modo en que la virtualidad de las audiencias afecta o no las garantías que ellas están llamadas a proteger. Parece evidente que tratándose de personas que se encuentran privadas de libertad, lo primero es que su caso sea resuelto en un contexto en que sea posible ejercer el derecho a defensa, antes que entrar a cuestionar otros elementos como el de la publicidad, por ejemplo, el que —sin perjuicio de alguna posibilidad de acceso por terceros mediante un requerimiento previo— en general no ha estado presente del modo en que lo está en las audiencias comunes a puertas abiertas.

Los Juicios orales.

Pero la prolongación de la situación por mucho más tiempo del originalmente imaginado por las autoridades y la comunidad en general está enfrentando al sistema a un desafío mucho mayor: el de los juicios orales. Transcurridos más de dos meses de la paralización de las actividades presenciales, se acumula un importante número de juicios que estaban programados desde antes, y otros que han ido quedando en condiciones de realizarse después de la paralización.

Hasta ahora todos parecen reticentes a actuar, frente a la dificultad para realizar un juicio que no pueda con posterioridad ser objetado por haber violado las reglas básicas que lo regulan, pero sobre todo —y más sustantivamente— las garantías básicas del debido proceso que están consagradas como causal de nulidad del propio juicio. Como es obvio, los jueces, fiscales y defensores no tienen demasiados incentivos para ser los primeros y probablemente están además a la búsqueda de casos donde la posibilidad de realizar un juicio no presencial resulte menos problemática, incluso donde las partes estén de acuerdo en proceder de tal manera.

Será probablemente la duración del período de restricciones producido por la pandemia el que determinará si comenzarán o no a realizarse juicios orales por la vía virtual. Hasta la fecha del cierre de este texto [2 de junio de 2020] conocemos de dos juicios programados, en que los defensores han recurrido de amparo por no permitir el sistema virtual el cumplimiento de garantías básicas. En ambos casos los tribunales superiores han rechazado los recursos.

Frente a la posibilidad de que los juicios lleguen a realizarse, cabe preguntarse entonces dónde están los problemas de debido proceso que ellos pueden plantear (y que eventualmente podrían determinar una posterior nulidad).

Para abordar esta cuestión es necesario ubicarnos en el marco del debido proceso en Chile, en especial en cuanto a su relación con las audiencias orales. A diferencia de otras tradiciones legales esta cuestión no tiene entre nosotros un desarrollo importante. Fue el propio Código Procesal vigente, aprobado en 2000, el que estableció por primera vez en Chile la noción de que el respeto por las garantías básicas requiere que el juzgamiento penal se realice por medio de un “…juicio previo, oral y público…”[6] 

Nuestra Constitución no contempla un catálogo moderno de garantías procesales que haga referencia a estos principios y tampoco el vínculo entre garantías y oralidad, inmediación o presencialidad ha sido desarrollado con claridad por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, cuya jurisprudencia es obligatoria para Chile y que ha jugado un rol importante en la clarificación de algunos otros problemas.    

En consecuencia, en principio, en el derecho chileno no existen referencias supralegales que de modo claro permitan discernir con especificidad cuáles son las condiciones de validez de una audiencia de juicio oral penal, más allá de las que están establecidas en la ley procesal penal.

Un ejemplo claro de que las formas procesales están en Chile entregadas al legislador fue el debate —o la falta de aquél— que se produjo recientemente cuando la ley estableció un sistema de entrevistas únicas para los casos de niños y adolescentes que deben declarar en los juicios penales.[7] En esa ley se reemplazó su comparecencia personal como testigos por una entrevista judicial pregrabada, en la que el declarante es entrevistado por un funcionario especializado, fuera de la sala de audiencias y en que el defensor solo puede hacer preguntas por vía virtual, por intermedio del juez y del entrevistador, incorporándose posteriormente la grabación al juicio.[8]

Sin embargo, y a pesar de la debilidad de nuestro marco normativo supralegal, pensamos que el consenso existente en la cultura y literatura legal sobre el vínculo entre oralidad y garantías básicas junto con la claridad de algunas normas del propio Código Procesal Penal debieran hacer que quienes vayan a realizar juicios orales por medios virtuales deban tener algunos cuidados especiales respecto de algunos temas para evitar el riesgo de que esos juicios puedan ser cuestionados.

Lo primero es profundizar una práctica del tipo antes descrita como doble agenda; esto es, procurar que —en los posible— los juicios que vayan a realizarse se hagan sobre la base de la aceptación por parte del imputado de las condiciones especiales de realización en cuanto a la forma de comunicación entre todos los intervinientes. En aquellos casos en que el imputado no esté de acuerdo con proceder de esta forma por afectar en su entendimiento sus garantías procesales, debiera contemplarse la posibilidad de la incorporación del juicio a una agenda que condicione su realización a la posibilidad de realizarla de modo presencial. De este modo, cualquier cuestionamiento posterior quedaría cubierto por el consentimiento del imputado en cuanto a proceder por medio de medios tecnológicos virtuales.

Sería favorable proceder de este modo al menos en los primeros juicios con el objetivo de poder hacerlos sin dar lugar a un inmediato debate acerca de su legitimidad, antes de siquiera poder verificar cómo funciona el sistema y cómo se pueden ir resolviendo los problemas que se presenten. 

Sin duda la parte más problemática de la realización de los juicios por medios virtuales dice relación con el respeto por las diversas normas del Código Procesal Penal y que exigen la presencia de los intervinientes en la sala de audiencia. El Código chileno es muy explícito en esto debido a que su propósito fue el de instalar una práctica hasta entonces totalmente ajena al país y evitar cualquier posibilidad de interpretación que diera lugar a la reinstalación de las formas procesales tradicionales basadas en la producción de actas simuladas que dan cuenta de la presencia del juez o de otros actores que en realidad no participaron en las audiencias, que luego firman como si lo hubiesen hecho y deciden sobre la base de lo consignado en las actas por parte de empleados del tribunal. En la ley chilena, dichas exigencias de presencia personal están además protegidas con la sanción de nulidad para el caso de no concretarse. Esta nulidad podría pedirse ante el propio tribunal o también por medio del llamado recurso de nulidad que tiene causales claramente aplicables a la situación.

En consecuencia, de la sola lectura de la ley resulta claro que la presencia permanente de los jueces, del imputado, de su defensor, del fiscal, de los testigos y peritos en la audiencia son requerimientos sin los cuales no hay juicio válido posible. No obstante, estas normas son formales y se podría plantear que para determinar el alcance de la exigencia de presencialidad no basta con considerar la permanencia simultánea de todos los intervinientes en un mismo recinto en un mismo momento, sino que, dados avances tecnológicos difícilmente imaginados a la fecha de promulgación del Código, podrían entenderse como presentes a personas conectadas por medios tecnológicos tales que sean consistentes con la realización de los principios de fondo, o garantías básicas, que están detrás de la exigencia de la presencia simultánea.

Pensamos que la sola discusión de esta posibilidad habría sido completamente descartada por la mayoría de los abogados, jueces y profesores de derecho hace unos pocos meses, pero la magnitud del impacto de la pandemia y los cambios en las prácticas sociales que ha traído, nos obligan a considerarla seriamente. Hoy se realizan de manera virtual una infinidad de actos que hasta hace poco habría sido inconcebible no realizar de manera presencial y esto ocurre en el ámbito público, en la sociedad civil y también en el privado. Por otra parte, la prolongación de la emergencia en el tiempo y la necesidad de dar continuidad a las actividades principales de la vida social e institucional son cuestiones que se nos imponen. Por lo tanto, parece inescapable que en el próximo tiempo deberemos hacernos cargo de la cuestión de la realización de audiencias de juicio oral y no será suficiente invocar la exigencia de la presencia material de las personas para entenderla prohibida. 

Desde el punto de vista sustantivo nos parece que la garantía principal en juego es la de defensa. Esto es, la pregunta a responder debiera ser si es que los medios tecnológicos son capaces de permitir que el defensor ejercite en el juicio el conjunto de facultades que la ley le otorga para percibir los cargos y la prueba, para dialogar con su cliente, para cuestionar la prueba de cargo y para presentar su propia prueba y argumentos frente a los jueces, de un modo que sea completamente claro para él y para el acusado que éstos han percibido adecuadamente todos y cada uno de sus planteamientos.

En principio, es imaginable que con una apropiada gestión del uso de la tecnología se pueda lograr que los defensores puedan ejercer todas las facultades que la ley les otorga, pero es difícil proyectar de modo realista lo que ocurrirá dada la enorme cantidad de posibles situaciones que pueden ocurrir y la dinámica que adquirirá el debate durante el desarrollo del juicio.

Nos parece que la preocupación principal recae sobre un elemento central del derecho a la defensa que es el de la posibilidad de confrontar a los testigos y peritos que hayan de declarar en el juicio. El Código Procesal Penal chileno establece facultades importantes de confrontación extraídas de la tradición legal anglosajona, muy especialmente la facultad de ejercer el contra examen o cross examination  de todos quienes declaran en favor de la tesis de cargo; esta posibilidad es percibida por lo defensores como una de sus principales herramientas de trabajo y es razonable que tengan el cuidado de que el uso de herramientas virtuales pueda limitar o dificultar la realización de las complejas interacciones que supone la realización de esta tarea, las que incluyen por ejemplo realizar preguntas que pueden ser objetadas, la confrontación del testigo con objetos o documentos, e incluso la posibilidad de realizar demostraciones de elementos temporales o físicos con el testigo. Todo esto puede resultar complicado en el contexto virtual, por la dificultad de transmitir lo que se quiere decir, de que el testigo lo capte apropiadamente y de que los jueces a su vez perciban con claridad el resultado del ejercicio. También es compleja la cuestión de aislamiento de los testigos y peritos durante el juicio. Con el uso de instrumentos de comunicación virtual es más difícil garantizar que no mantienen comunicaciones con la parte que los presenta o recurren a fuentes de información que están ajenas al control del juez.

En general aparece como complejo el manejo de testigos o peritos hostiles, esto es que no están en disposición de colaborar con el defensor porque sostienen una versión distinta a la suya. La posibilidad de que su confrontación se dificulte enormemente con los métodos virtuales es un temor razonable que sólo la práctica podrá ir despejando o acrecentando. 

También debería prestarse especial atención al carácter público del juicio buscando alguna fórmula tecnológica que permita a cualquier persona asistir al mismo, previa publicación de la agenda completa de juicios, sus horarios y sus claves de acceso en alguna plataforma de gran accesibilidad. Garantizar el carácter publico de los juicios nos parece central en esta etapa de emergencia. Cabe recordar que esta condición se estableció como una manera de despejar todos tipo de sospechas que en el pasado recaían sobre procedimientos que se desarrollaban de manera reservada en las oficinas de los tribunales. Pensamos que sería un enorme riesgo para el conjunto del sistema— pero también para los casos individuales que hayan de ser juzgados— el que se instalara la percepción de que los procedimientos han vuelto a tomar un carácter opaco.

Debería también contemplarse el acceso a la grabación de la audiencia virtual con posterioridad a su desarrollo. Esta medida podría tener un efecto compensatorio de las eventuales pérdidas de garantías derivadas de la falta de presencialidad. Es decir, si bien la falta de presencialidad puede producir el riesgo de la pérdida de alguna información para el defensor o de alguna oportunidad para que él pueda hacer un uso amplio de sus facultades, ese detrimento eventual puede verse hasta cierto punto compensado por la posibilidad de controlar lo que ocurre en la audiencia por parte de otras personas, e incluso la posibilidad de revisarla en detalle con posterioridad de modo más intenso de lo que es posible revisar en los juicios orales presenciales (que en el caso de Chile sólo se graban en sonido). En general pensamos que los jueces que dirijan los juicios que deban realizarse deben tener una actitud especialmente atenta a que las posibilidades de defensa no se vean disminuidas y que en lo posible puedan idear mecanismos compensatorios de las eventuales pérdidas o dificultades adicionales que la virtualidad genere al ejercicio de los derechos básicos. 

Los defensores, por su parte, si bien es cierto son celosos de que los juicios virtuales no limiten sus posibilidades de defensa, tienen también incentivos en que los juicios se realicen, en especial cuando sus clientes se encuentran sometidos a medidas cautelares que recaen sobre su libertad. Por lo tanto, en el próximo tiempo iremos viendo un proceso de avances, retrocesos y aprendizajes que irán marcando el rumbo y mostrando si es o no posible realizar juicios orales virtuales que resulten aceptables para las concepciones dominantes en la comunidad chilena acerca de las exigencias básicas del debido proceso.    

[1] El día 20 de marzo de 2020 la Asociación Nacional de Magistrados, asumiendo un liderazgo que podría ser discutible, convocó a todo el personal judicial a no concurrir a los tribunales, llamado que fue acatado masivamente.

[2] Ley Nº 20.886 de 2016.

[3] Ley Nº 21.226 de 1 de abril de 2020 que facultó a los tribunales para suspender las audiencias no urgentes y reguló la suspensión de plazos procesales durante la emergencia.

[4] Acta 53-2020 del Pleno de la Corte Suprema de 8 de abril de 2020.

[5] Véase por ejemplo acta Comité de Jueces Nº 014/2020 del primer Juzgado de garantía de Santiago del 16 de marzo de 2020.

[6] Artículo 1º del Código Procesal Penal.

[7] Ley Nº 21.057 de 2018.

[8] Algunos de los cuestionamientos posibles a la reforma legal en DUCE (2017), “Proyecto de ley que regula la declaración de niños, niñas y adolescentes en el proceso penal: algunas luces y muchas sobras”, El Mercurio Legal, 3 de abril de 2017.