Los colegas José Luis Guzmán Dalbora y Juan Pablo Castillo Morales han tenido la generosidad de invitarme a comentar la conferencia del profesor Gabriele Fornasari, titulada Evolución de la dogmática penal italiana en el siglo XX[1]. La invitación incluye además a otros cuatro estimados colegas[2]: un núcleo cuyo denominador común es – además de estar todos domiciliados en Chile – el de haberse doctorado en Italia en los últimos lustros. ¿Cómo agradecer? Pues diciendo que se siente uno muy a gusto aquí, abrigado, en esta suerte de scuola italiana en Chile, que tanto debe a los profesores Guzmán Dalbora y Fornasari, en el eje Bologna-Trento/Antofagasta-Valparaíso. La antigua calidez emiliana y la vertical belleza trentina invitan al diálogo y a la reflexión, de modo que vamos rápidamente a ello.

 

Los puntos y autores tocados por el profesor Fornasari son riquísimos: desde el punto de ruptura y apertura que supuso la prolusión de Sassari, con Arturo Rocco y el tecnicismo-jurídico, hasta el modelo de derecho penal constitucionalmente orientado, con Franco Bricola. Tendría la tentación de detenerme en varios de estos pasajes. Como, sin embargo, el tiempo no lo permite (se nos han dado diez minutos por comentarista), he concebido una estratagema para tirar de varios hilos a la vez. La estratagema consiste en vincular rasgos generales de la idiosincrasia italiana con aspectos de su desarrollo dogmático en el siglo XX. Si acaso eso es posible, sin forzamientos ni reduccionismos, lo juzgarán Uds.  

 

De modo que en lugar de un comentario estrictamente ceñido a la evolución abordada por Fornasari, en estos pocos minutos querría pagar el debido tributo a la dogmática italiana, trazando una relación (tan discutible como ágil) entre algunos de sus atributos distintivos y ciertos valores idiosincrásicos (típicamente italianos, a mi modo de ver). En breve, y por lo que toca al flanco dogmático: i) su excepcional y delicada atención a la Parte Especial; ii) su apertura al método comparado; iii) su familiaridad con lo político-criminal; y iv) su marcado objetivismo. En fin, en la segunda parte de este trabajo dejaré planteada una cuestión – Franco Bricola: ¿revolucionario o reformador? – más que nada como pretexto para un reenvío. En esa futura contribución espero ocuparme derechamente de la evolución de la dogmática penal italiana en el siglo XX, ya sin estratagemas. 

 

I. Idiosincrasia y atributos dogmáticos

Decía pues que mi presentación se estructura en torno a ciertos atributos de la dogmática italiana. A mi modo de ver, aquellos atributos serían “externalidades” de una idiosincrasia como la del pueblo[3] italiano. La tesis es doblemente osada: (i) Ya porque carece de bases científicas en sentido estricto, o en cualquier sentido posible: ¿Cómo demostrar que de una cierta idiosincrasia – captada intuitivamente en base a un cúmulo de experiencias particulares – arranca una cierta forma de encarar el trabajo dogmático? (ii) Ya porque corre el riesgo de una vulgar generalización, propia de quien se aproxima desde afuera. Y es que, como se sabe, entre los italianos hay diferencias apreciables: por historia y por factores de contacto, en un contexto en el cual el modelo de ciudad-Estado ha sido central, mucho más que en otros Estados fatti a tavolino. Italia es Italia desde adentro, amalgamándose una historia de muchas historias, tan fitta como millenaria. Me disculparán en consecuencia si me aventuro en este ejercicio poco científico, casi lúdico, ofrecido sin embargo con grande affetto[4].

 

Moviéndonos desde rasgos generales e idiosincrásicos hacia atributos más específicos y técnicos, creo identificar al menos cuatro valores especialmente característicos de la dogmática penal italiana. Ellos son, esquemáticamente:

1. La atención a los detalles (Dio nei dettagli), tan típicamente italiana[5], y que en el caso de su dogmática se refleja en una comparativamente muy relevante atención a la Parte Especial. El caso del impresionante Cesare Pedrazzi serviría muy bien para introducir el punto. Muy sugerente en este contexto es su recuerdo autobiográfico, en la quasipalinodia que encabeza sus Scritti: allí donde hace ver que, tras haber debutado también él pagando tributo al “Santuario della grande penalistica tedesca” (…) “uno spunto del Binding” sobre el rol de la posesión para la distinción entre estafa y apropiación indebida le abriría un camino insospechado[6]. Desde ese spunto, desde esa sutil sugerencia de Binding (la atención a los detalles, precisamente), emergería en gran medida el desarrollo del Derecho Penal Patrimonial y Económico en la Italia de fines de los años cincuenta (en plena reconstrucción), con la solvencia y fineza que lo caracteriza hasta hoy. Y si es verdad que “il diritto è la precisione”[7], esta atención a la Parte Especial no es otra cosa que apego al derecho mismo. Y lo es – con precisión científica – allí donde en su tratamiento se asimilan correctamente las instituciones de las ramas del derecho involucradas en cada caso, respecto de las cuales la Parte Especial es en gran medida accesoria[8].

 

2.Un relativo provincianismo-cosmopolita (si se me perdona la expresión) también típicamente italiano – como consecuencia quizás de esa historia hecha desde ciudades-Estado – y que puede todavía caracterizarse como una actitud consciente (y aún orgullosa, fiera) de la propia valía, pero a la vez sin pretensiones expansionistas ni complejos: es decir con apertura hacia lo que pueda haber de bueno fuera del paese (cosmopolita, appunto). Desde aquí puede explicarse esa relativa propensión a la comparación jurídica y a su método, que ha caracterizado en general a la dogmática italiana[9]. Y con ello queda a portata di mano el paso hacia la europeización del derecho y de la ciencia penal, para usar la fórmula de una conocida monografía italiana[10]. La europeización del derecho penal no es un desarrollo exclusivamente italiano – ni falta hace aclararlo – pero su tratamiento ha encontrado en la península adelantados exponentes[11]. 

 

3. Una marcada conciencia del sentido político de todo quehacer interpersonal, cuanto más tratándose del derecho. En el caso italiano, esta conciencia parece tener raíces muy profundas, como hace más de dos siglos subrayara Savigny[12]. Pues bien, tratándose de la contemporánea dogmática penal italiana, aquella conciencia ha dado espacio – no obstante ciertas reservas de un Arturo Rocco[13] –  a una orientación político-criminal, reflectante de los intereses latentes en las normas y en las instituciones[14]. Creo que este sentido político ha mantenido sanamente a raya los excesos – ya “legitimistas”, ya de “encubrimiento axiológico” – del conceptualismo europeo-continental (tan valioso, por otra parte)[15]. Esta forma de entender y aplicar el derecho penal – político-criminalmente explícito – alcanza un desarrollo paradigmático en Italia con Franco Bricola y su derecho penal constitucionalmente orientado[16]: un modelo de dogmática más sensible a los principios que a las categorías[17]. Como sabemos, esta orientación tiene hoy una versión amplificada, supraestatal, en la que se busca conciliar el derecho penal con algo así como una “constitución global” [18]. Podría quizás denominársele como modelo dogmático Bricola-2.0. La referencia es ahora a los derechos fundamentales, no ya desprendidos sólo de la Constitución Italiana (como en Bricola-1.0), sino tomados desde fuentes supraestatales[19]: especialmente de la Europa Ampliada (el Convenio y Estrasburgo[20]) y la Europa de la Unión (la Carta y Luxemburgo[21]). Entran también en juego las convenciones y tratados O.N.U, por cierto[22]. Esta versión Bricola-2.0 es ya la historia del siglo XXI, y no es por cierto exclusivamente italiana, no hace falta decirlo.

 

4. En fin, en Italia – en la Italia de los penalistas al menos – parece importar más lo que acontece que lo que se piensa o se quiere. Su objetivismo y realismo parecen contrastar con la tendencia al subjetivismo e idealismo que caracteriza a la tradición penal de cuño germano (si se me excusa la generalización reductiva). Así, mientras que una escuela (la italiana) resulta especialmente sensible hacia lo-exterior, la otra atiende con facilidad hacia lo-interior. Traspasado aquello en los esquemas de teoría del delito, una relativa primacía del desvalor-de-resultado por sobre el desvalor-de-acción puede apreciarse en la elaboración tradicional de la doctrina italiana[23]. Podría especularse sobre una etiología-idiosincrásica que explicase esta disposición hacia lo objetivo-exterior, pero hacerlo aquí sería temerario[24]. Bastará con decir que en el caso italiano el objetivismo ha encontrado espacio en una matriz técnica-positiva muy distinta a la alemana: el Codice Rocco, con el que desde hace ya casi 90 años vienen trabajando la doctrina y la jurisprudencia[25]. Aunque ahora matizado por una serie de intervenciones del Tribunal Constitucional Italiano (operativa la estela metodológica Bricola-1.0), el primigenio objetivismo de aquel Código se expresa en variadas formas[26]. Algunas veces con eventual limitación del perímetro de cobertura penal, como en cierta medida en la regulación de la tentativa (art. 56 CP It.), para cuya definición la Vorstellung[27] del autor carece en principio de interés, o en la imputación de las circunstancias que atenúan o excluyen la pena (art. 59 CP It.); otras veces ampliando o favoreciendo la aplicación del ius puniendi, como en la imputación de los excesos de un co-interviniente, en los que en virtud del art. 116 CP It. se impone una (en principio) severa solución[28].

 

II. ¿Fue Bricola un revolucionario o un reformador? Oposición polar en el derecho: tradición e innovación. (Cierre abrupto y reenvío)

El tiempo es implacable (y los diez minutos originales serán treinta para quien tenga la paciencia de dar una mirada a las notas). Habría querido delinear un quinto atributo: la marcada vocación práctica de la dogmática penal italiana. Pero eso ya no es posible. Y no lo es además porque se trata de una cualidad intrínseca a toda dogmática jurídica (o debería serlo, tal parece). Su abordaje obligaría por tanto a decir algo sobre el objeto de la dogmática-jurídica: el Derecho en cuanto tal, en su forma y substancia. Ello no es posible aquí, naturalmente.

 

Pero hay algo que debo decir al cierre, abonando el terreno para un reenvío. Y es que durante la discusión en la que este trabajo tuvo su origen (cfr. nota 2), medió una aguda provocación del querido colega Juan Pablo Castillo: sugirió nada menos que una ausencia de talante revolucionario[29] en Franco Bricola, más próximo a un Arturo Rocco que a un Alessandro Baratta[30]. Una afirmación de semejante interés reclamaba una réplica[31]. Y esbocé una tentativa de respuesta allí mismo, a braccio. Quería ofrecerla ahora – en esta contribución – de manera articulada, pero el espacio no lo permite. Como la tengo sin embargo ya preparada (será una próxima nota en este medio, si los editores lo autorizan), no puedo cerrar este trabajo sin anticiparla, en pocas líneas.

 

Franco Bricola quiso también cambiar dimensiones del mundo social, pero en su búsqueda se sometió al canon del Derecho (y a la técnica dogmática asociada). El mundo a través del Derecho, y no el mundo en pugna con el Derecho[32]. Si acaso eso obliga a motejarlo de reformador (gradualista) y no de revolucionario, pues digámoslo sin problemas: enhorabuena por eso[33]. Recibir críticas simultáneas de conservadores y progresistas (o de “derechas e izquierdas”, en su tiempo), parece por lo demás una prueba de esa condición[34]. Comparto entonces la observación del estimado colega Castillo, en su faz descriptiva. No estoy seguro de compartirla en su dimensión valorativa, pero bueno, eso no ha de quedar resuelto aquí, pues sería impropio imputarle al colega un determinado sentido valorativo.

 

El caso de Bricola no es sin embargo aislado. La imputación de cierto “conformismo” parece acechar a quienes hacen del Derecho (y de su estudio) su arma[35]. ¿Qué hay pues de intrínsecamente “conservador” en el Derecho? Es bien sabido: su propia forma. ¿Pero hay algo de gradualismo-conservador también en su sustancia? ¿Se da acaso allí una tensión como la que en otros campos se suele caracterizar bajo la dicotomía pneuma/institución? ¿Y qué hay de la dogmática-jurídica? ¿Arrastra ella cualidades de su objeto? ¿Qué tan autorreferente es? ¿Qué tan abierta al cambio? Como es obvio, nada de esto puede tener siquiera un asomo de desarrollo aquí.

 

Para cerrar volviendo al punto del comienzo (la diáfana exposición de Gabriele Fornasari sobre la evolución de la dogmática penal italiana en el siglo XX), quisiera sin embargo anticipar una última idea. Y es que una tensión u oposición polar[36] – de apertura y cierre, de cambio y conservación[37] – se aprecia con claridad en la evolución dogmática abordada por Fornasari[38]. Sería entonces del mayor interés colocar ese fragmento de evolución bajo un telón de fondo, bajo un esquema que permita comparar otros desarrollos del derecho y de su dogmática.

 

Una intuición merecería un espacio en aquella reconstrucción general: la idea de que por vía de repetidos procesos de oposición o contraste (de apertura y de cierre al mundo en sus diversas expresiones: social, material y metafísico) el derecho termina por favorecer una progresión en estabilidad (en identidad relativa). Se revelaría en ello el aporte tan particular que ofrece el derecho como práctica social, en tiempos de normalidad: tensión hacia una mayor justicia, en seguridad. Reforma y no revolución, donde la paz social difícilmente podrá equilibrarse en la expresión unilateral de una de las dos variables (justicia/seguridad). Como ya se ha anticipado (cfr. nota 12), Savigny imputaba esta cualidad mediadora al genio jurídico romano:

 

“(…) Lo que hizo grande a Roma [[39]] fue el intenso y vivo sentido político que siempre mostró este pueblo para rejuvenecer las formas de su Constitución, de tal manera que la nueva servía simplemente para hacer evolucionar la antigua, manteniendo una justa armonía de las fuerzas conservadoras y las progresistas.”[40]

 

Un destacado jurista chileno, Enrique Barros, acuñó una fórmula sintética que expresa muy bien aquella tensión. Comentando la reflexibilidad del derecho, habla Barros de una “conciencia jurídica enraizada, pero atenta [al presente]”[41]. Cerremos entonces con una cita tomada de Barros, en la que se valora la tensión polar entre tradición e innovación:

 

“La razón por la cual el derecho se ha conservado como una disciplina científica, y no como una puramente técnico-profesional, es precisamente porque pertenece a las humanidades; a las ciencias de lo que ha creado la cultura, en que lo antiguo es entendido a la luz del presente. No es extraño, entonces, que esta síntesis de tradición, que está incorporada a la cultura jurídica, y de innovación, que es provocada por las preguntas del presente, haya caracterizado a los momentos más felices de la historia del derecho, también en la modernidad”[42].

 

Enrique Barros agrega que esta conciencia enraizada pero atenta al presente “hace fuertes a las instituciones, incluso en tiempos de tormenta”[43]. Tomemos aquello como el mejor augurio en tiempos presentes.

 

 

 

 

 

[1] Nótese que el recurso del profesor Fornasari a la voz “evolución” podría sugerir una idea de progreso, de avance. Será el propio Gabriele Fornasari quien deberá aclararnos si esa lectura es correcta o no, pero por de pronto aquí se adhiere a aquella visión no sin mucha cautela. La voz “historia” podría servir mejor al propósito aquí. Es por de pronto totalmente neutral en el plano del optimismo. La idea de oposición polar – que  anticipo en el apartado II como clave de lectura – tiene por su parte una carga no menor de optimismo (como racionalidad), pero deberá concordarse que ofrece un punto de vista más descriptivo (si no neutro) que la idea de evolución. Aunque sí, debe reconocerse, la noción de oposición polar se arroga una (sospechosa) capacidad predictiva, allí donde parece afirmar una suerte de “necesidad” o “determinación”. Considérese en todo caso que no se trata tanto de un péndulo como de una tensión polar, de modo que no pretende describir movimientos diacrónicos (pendulares, en tiempos separados), sino más bien una oposición sincrónica, simultánea.

[2] Por una parte, un núcleo vinculado a la escuela de Trento-Bologna, por vía del Profesor Gabriele Fornasari, como el propio Juan Pablo Castillo (Universidad de Valparaíso, ahora en Universidad Católica del Norte, sede Antofagasta) y los profesores Andrea Perin (ex Universidad Católica del Norte, ahora en Universidad Andrés Bello de Santiago) y Carlos Cabezas (Universidad de Antofagasta). Por otra parte, la colega Agustina Alvarado (Pontificia Universidad Católica de Valparaíso), quien se doctoró con el profesor Luca Lupària, y que por esa vía se vincula a la queridísima “escuela milanesa”, en torno al Beccaria. El seminario tuvo lugar el 20 de noviembre de 2018, en la Sala de Consejo Italo Paolinelli de la Escuela de Derecho de la Universidad de Valparaíso. Anfitrión principal fue el mencionado profesor Guzmán Dalbora.

 

[3] Cfr. Ortega y Gasset, José, “Hegel y la filosofía de la historia”, en Ideas y Creencias y otros ensayos, Alianza, Madrid, 2019, pp. 221-243 (original de 1931, bajo el mismo nombre), entendiendo sintéticamente que sólo puede hablarse de pueblo allí donde se da “una [distinguible] interpretación de la vida” (p. 242); En oposición al sujeto individual, por pueblo entiende por otra parte Ortega “el conjunto de normas y modalidades intelectuales anónimas que ejerce presión sobre nosotros” (p. 236). Siempre en el citado trabajo (pp. 236 ss.), resulta de interés el contrapunto entre la noción de pueblo y libertad en el idealismo de cuño germánico (con tendencia a la disolución de lo particular en el todo-orgánico, en la lectura de Ortega), en oposición a la idea de pueblo y libertad de “inspiración inglesa” (con tendencia a la friccionada oposición del individuo frente al colectivo-inorgánico). Creo que el contrapunto ofrecido por Ortega suscita las siguientes preguntas: ¿Se encuentra acaso la Europa del mediterráneo en un punto medio entre esas nociones continentales e insulares, al modo de una tercera vía? ¿Se experimenta allí una idea de pueblo y libertad que, de una parte, coloca lo particular en el centro y, de la otra, rescata la sociabilidad como valor esencial de/para lo particular? ¿Hay en la Europa del mediterráneo una noción de pueblo-orgánico, que no amenaza con engullir lo particular: que en lugar de fricción en la oposición individuo-colectivo favorece un armónico diálogo en la díada persona-pueblo? ¿Se plasman acaso mejor allí las nociones de persona y comunidad, dicho en breve? No han de mal interpretarse estas preguntas. Ellas se formulan desde la conciencia de dos tipos de riesgos, uno científico y otro vital: de parcialidad, por la abstracta esquematización; y, más peligroso aún, de exaltadora idealización de un pueblo por sobre otro (lo que al final supone dejar de poner lo particular en el centro). Precisamente a propósito de lo dicho recién, se excuse un último comentario aquí. Y es que al describir la noción hegeliana de pueblo/libertad, Ortega llega a vincular aquella noción (su tendencia) con formas de totalizador panteísmo (p. 238). Ortega publica aquello en 1931, en línea con desarrollos de su pensamiento desde al menos la segunda mitad de los años ’20. Sabemos ya lo que sucedería pocos años después (y no sólo en la “hegeliana” Europa continental: también en el mediterráneo y en las estepas rusas). En su lectura de la filosofía de la historia Ortega celebra el genio estimulante de Hegel (y no ahorra cumplidos en eso), pero sus críticas implícitas demuestran otra cara del genio español: el don de profecía.

[4] Se sabe que se conoce mejor si se recurre al catalizador del afecto. Creo hablar por todos aquí (cfr. supra nota 2) si digo que nuestros años como chilenos en Italia, los tres o cuatro años como jóvenes doctorandos, dejaron la huella de un profundo afecto. En ese marco quisiera dedicar esta contribución a la familia Carcuro Leone y a Alessandro Bernardi, por igual. La familia Carcuro Leone (Pedro mediante) hizo posible mi primer contacto con la lengua italiana, tempranamente, entre i capunti della domenica (el presagio de felicidad-inmediata que emanaba de la pomarola inundaba la casa, embriagando a los visitantes apenas puesto un pie en el primer escalón desde calle San Diego), settebelli e scope (inolvidable el salvajemente minaccioso “da già fa la faccia come no’polmone, da già fa”, anunciando una inminente scopa, las más de las veces un bluff para disuadir la ambición del contrincante) y la rosada gazzetta dello sport (“Totò cerca maglia”: cómo lo recuerdo). La inaudita generosidad de Alessandro, por otra parte, permitió mi estancia entre via Festa del Perdono (Ca’Granda) y via Sarno (la grande casa), en Milano, consolidándose trabajo y amistad, en rara unidad. Y si con ello no perdí del todo lo mucho que había para recibir en el 37 de Corso Ercole I d’Este, significa que el desprendimiento de Alessandro alcanzó el estándar de la amistad.

[5] La captación de este rasgo es del todo a-científica, pero puedo decir que esta observación es compartida por muchas personas de muy distintos contextos, apelando también a aquí a mi limitada experiencia. En Italia no es infrecuente conseguir que el más sencillo regalo te sea empaquetado como si se destinase a una emperatriz. Al cierre de esta nota he encontrado, por mera casualidad, un testimonio audiovisual de esta atención al detalle: la delicada restauración del primer volumen de los Commentaria eruditissima (Lyon, 1548) del jurista Felino Sandeo, emprendida por encargo de la Biblioteca de la Facultad de Derecho de la Università degli Studi di Ferrara. Puede apreciarse en https://youtu.be/CAZkLfYh_Fo (visitado por última vez el 19 de marzo de 2019).

[6] Pedrazzi, Cesare, “Quasi una palinodia”, en Diritto Penale. Vol. I: Scritti di Parte Generale, Giuffrè, Milano, 2003, pp. VII-IX, p. VII.

[7] Cfr. Orlando, Vittorio Emanuele, “I criteri tecnici per la ricostruzione giuridica del diritto pubblico”, en Archivio Giuridico, vol. XVII (1889), nn. 1 y 2, p. 113, citado por Rocco, Arturo, “Il problema e il metodo della scienza del diritto penale”, en Opere Giuridiche, vol. 3: Scritti giuridici vari, Foro Italiano, Roma, 1933, pp. 263-322, p. 274 (tercer apartado), en el contexto de la crítica de Rocco (que hace suya la de Orlando) a un derecho penal empañado por “la nebulosità dell’astrazione filosofica” (op. cit. Orlando, citado por Rocco, p. 274). Como se sabe, el citado texto de Rocco corresponde a su prolusión en la Universidad de Sassari, pronunciada el 15 de enero de 1910. El texto se encuentra ahora en castellano:  Id., El problema y el método de la ciencia del derecho penal, Temis/Olejnik, Bogotá/Santiago de Chile, 2018 (el pasaje citado puede apreciarse en el apartado 3, p.8).

[8] Argumentando precisamente desde esta relación de complementariedad (hoy diríamos accesoriedad) del derecho penal, ya en la prolusión de Sassari se encuentra una implícita arenga a favor del cultivo de la Parte Especial: cfr. Rocco, Il problema, op. cit. en nota anterior, pp. 304-307 (pp. 26-28, apartado 10 en la traducción castellana). Para ser precisos, Rocco no da necesariamente por buena lo que hoy suele entenderse por accesoriedad, sino que reconoce en el derecho penal una suerte de superioridad de cobertura: “un diritto, bensì autonomo e primario, ma tuttavia integrativo, nei suoi precetti e nelle sue sanzioni, di tutte le altre branche del diritto” (cursivas en el original, op. cit., pp. 304-305; p. 26 de la traducción castellana).

[9] Que la comparación ha sido una preocupación constante de la dogmática penal italiana lo documenta con detalle Donini, Massimo, “El problema del método penal: de Arturo Rocco al europeísmo judicial”, en Poder Judicial y ética pública. La crisis del legislador y de la ciencia penal en Europa, B de F, Montevideo / Buenos Aires, 2015, pp. 15-105, esp. apartado 5, pp. 49 ss. (original italiano en Criminalia, 2010, pp. 127 ss.). En cuanto a Arturo Rocco, él mismo hace ver la necesidad del recurso al derecho comparado (no sin alguna reserva, en todo caso, apelando a la identificación de entes comparables y al sentido funcional de la comparación) en el marco de la investigación crítica del derecho positivo vigente, investigación que en la visión de Rocco es subsecuente y supone ya las investigaciones exegéticas y dogmáticas sobre el derecho positivo vigente: cfr. Rocco, op. cit., pp. 321-322. (apartado 14, pp. 42-44 en la traducción castellana)., En fin, y precisamente a propósito del llamado de Rocco a hacer comparación funcional – de utilidad para conocer el propio derecho y no como “mera pompa di facile erudizione” (p.321) – quisiera destacar el valor metodológico y sustantivo de una obra precisamente publicada en Italia: Pradel, Jean & Cadoppi, Alberto (a cura di), Casi di diritto penale comparato, Giuffrè, Milano, 2005, con comparación a partir de la resolución de un set de casos tópicos, resueltos por voces autorizadas desde y para los distintos ordenamientos europeos involucrados en la edición. Todo un modelo para hacer auténtica comparación: aquella depurada en base a la concreta operatividad del sistema. Un modelo semejante puede apreciarse, más de reciente, en el volumen Couso, Jaime & Werle, Gerhard, Intervención delictiva en contextos organizados, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2017.

[10] Cfr. Bernardi, Alessandro, L’europeizzazione del diritto e della scienza penale, Giappichelli, Torino, 2004. 

[11] Los nombres son tan conocidos que no corresponde que sea yo quien los mencione. Me limito a decir que el propio Cesare Pedrazzi puede ser considerado un adelantado en su atención al derecho europeo, desde su mirada global al derecho penal económico (como ligeramente más tarde sería también el caso de Klaus Tiedemann, para Alemania). Un espacio excepcional al derecho penal europeo dedica por su parte Ferrando Mantovani en su Manual de Parte General, al menos desde su 4ª edición de 2001. La exponencial atención de la doctrina penal se explica en los últimos dos o tres lustros a causa de la incisiva penetración del derecho europeo en el derecho-viviente (judicial), ya por aplicación directa o interpretación conforme, ya en virtud de la cuestión incidental de legitimidad constitucional.

[12] Savigny identifica en el “intenso y vivo sentido político” la causa y el sello de la grandeza del derecho romano: “(…) lo que hizo grande a Roma fue el intenso y vivo sentido político [der rege, lebendige, politiſche Sinn, en el original] que siempre mostró este pueblo para rejuvenecer las formas de su Constitución, de tal manera que la nueva servía simplemente para hacer evolucionar la antigua, manteniendo una justa armonía de las fuerzas conservadoras y las progresistas.”: Savigny, Friedrich Carl von, “De la vocación de nuestra época para la legislación y la ciencia del Derecho”, Universidad Carlos III, Madrid, 2015 (trad. De la 2da edición del original, publicado en 1828), apartado 4, p. 30., 1a ed., 1814, original alemán disponible en http://www.deutschestextarchiv.de/book/view/savigny_gesetzgebung_1814). Sobre este pasaje se volverá más abajo (nota 40, para el pasaje íntegro en idioma original).

[13] Para quien las consideraciones político criminales interesaban recién en el “tercer momento” de la investigación jurídica (en la crítica del derecho o investigación crítica), sin rol aparente en las investigaciones (1) exegéticas y (2) dogmático-sistemáticas: cfr. Rocco, op. cit., pp. 309 ss. (pp. 30 ss. en la traducción castellana).

[14] Cfr. Bricola, Franco, en “Rapporti tra dommatica e politica criminale”, en Id. Politica Criminale e scienza del diritto penale, Il Mulino, Bologna, 1997, pp. 221-257, p. 223, reconociendo en la célebre revista “La questione criminale” el proyecto de revitalizar la dogmática desvelando los intereses que determinan la forma y el contenido de las normas y las instituciones, como perspectiva de “política del derecho”. Ese proyecto – que era precisamente el de Bricola –  constituyó el alma menos radical de la célebre revista, en contraste con su vertiente radical, representada por el proyecto de Alessandro Baratta y que no buscaba ya operar el cambio anhelado desde dentro de la dogmática, sino derechamente su superación, bajo la consigna de la liberazione della fantasia dommatica: así, Bricola, op. cit., p. 222. Al respecto, cfr. también Gamberini, Alessandro e Insolera, Gaetano, “Presentazione”, en Bricola, Franco, Politica Criminale e scienza del diritto penale, Il Mulino, Bologna, 1997, pp. 9-23, pp. 19-20, describiendo el proyecto de Bricola como uno que aceptaba, sin falsos pudores, la sustitución de dogmas conceptuales por opiniones ideológicas, con enganche o fundamento en los valores o bienes constitucionales.

[15] De interés en este contexto, cfr. Nino, Carlos Santiago, Los límites de la responsabilidad penal. Una teoría liberal del delito, Astrea, Buenos Aires, 1980, pp. 64-100, esp. 76 ss., valorando críticamente el conceptualismo jurídico continental europeo, con aplicación a la teoría del delito: reprochándole Nino – entre otros defectos, como el de favorecer la inseguridad jurídica, por vía de la prestidigitación manipuladora de los conceptos (pp. 82-83) – una circularidad que, bajo los ropajes de la neutralidad científica, esconde el carácter normativo de los axiomas de la teoría, perdiéndose así la articulación del sottoterra político-criminal (pp. 76-81). Cfr. en todo caso las pp. 98-100, para un esfuerzo de recuperación del valor del conceptualismo.

[16] A propósito de la contribución de Bricola y la teoría del derecho penal constitucionalmente orientado: me recordaba hace poco el profesor Gian Luigi Gatta que en 2018 se cumplieron precisamente tres décadas desde la icónica sentencia de la Corte Constitucional Italiana en materia de culpabilidad: 24.3.1988 n. 364, declarando inconstitucional el art. 5º CPit (error iuris non excusat), allí donde no exculpe la ignorancia inevitable.

[17] Cfr. Donini, Massimo, “La herencia de Bricola y el constitucionalismo penal como método. Raíces nacionales y desarrollos supranacionales” (Prólogo a la traducción en castellano), en Bricola, Franco, Teoría general del delito, B de F., Buenos Aires / Montevideo, 2012, pp. XVII-LXXVII, pp. XXXV, XLIII y LXXIV, dando cuenta de las dos aproximaciones dogmáticas, la primera más acentuada en Italia (desde Bricola cuanto menos), la segunda muy característica en Alemania y España.

[18] Muy sintéticas en este sentido las expresiones de Carlo Enrico Paliero y Francesco Viganò, comentando el alcance de una contribución de Luis Arroyo Zapatero incluida en el volumen Paliero, Carlo Enrico & Viganò, Francesco (a cura di), Europa e Diritto Penale, Giuffrè, Milano, 2013, pp. IX-XIII, p. IX: aludiendo a la formación “di uno statuto internazionale della responsabilità penale, destinato verosimilmente – in prospettiva – a inglobare e superare il volto costituzionale del diritto penale, al quale sono stati formati i giuristi della nostra generazione.”

[19] Para una visión general, cfr. Ubertis, Giulio & Viganò, Francesco (a cura di), Corte di Strasburgo e giustizia penale, Giappichelli, Torino, 2016.

[20] Convenio sobre Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de la Persona (CEDH) y sus Protocoles. Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), Estrasburgo.

[21] Carta de los Derechos Fundamentales de la UE (CDFUE). Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), Luxemburgo.

[22] Lo cierto es que esta orientación no busca ya solo domesticar el derecho penal a una horma superior, limitadora. La tensión favorecida por los derechos fundamentales y el derecho internacional ha dado un giro en un sentido distinto, amplificador del ius puniendi, con mandatos supralegales de punición y aún de tipificación. Al respecto, cfr. Bascuñán Rodríguez, Antonio, “Derechos fundamentales y derecho penal”. Revista de Estudios de la Justicia, Nº 9, 2011, pp. 47-74; cfr. igualmente, Viganò, Francesco, “La arbitrariedad del no punir. Sobre las obligaciones de tutela penal de los derechos fundamentales”, en Política Criminal, Vol. 9 (18), 2014, pp. 428-476. El fenómeno de “redescubrimiento de las víctimas” empalma por lo demás con aquel desarrollo demandante de ius puniendi. Por otra parte, a la crisis de los parlamentos nacionales y del modelo de representación política tradicional (paradigmático es aquí el caso de los chalecos amarillos en Francia), se suma ahora – en algunas latitudes europeas – un cuestionamiento de la validez o pertinencia de las decisiones que se transmiten desde Bruselas. ¿Se está acaso a las puertas de un modelo de signo doblemente contrario: tan crítico de los derechos fundamentales, por un lado, como aislacionista o localista, por el otro? Escribo estas notas con una mirada atenta o vigilante a los populismos del siglo XXI, en tiempos de tensa exasperación social.

[23] Cfr., crítico, Romano, Mario, Commentario sistematico del Codice Penale, Giuffrè, Milano, 1987, vol. I., Pre-Art. 39, n. lateral 60, p. 283. Bricola en cambio – en su polémica contra el Gesinnungstrafrecht de Giuseppe Bettiol – se muestra abiertamente sospechoso de cualquier reconstrucción del ilícito penal “orientad[a] a hacer recaer la atención más en el desvalor de acción que en el de resultado”: Bricola, Franco, Teoría general del delito, B de F., Buenos Aires / Montevideo, 2012 (original italiano publicado por UTET en 1973), especialmente pp. 249-261, p. 261. Desde el punto de vista del análisis y la reconstrucción del delito, Marinucci y Dolcini afirman la primacía de lo-objetivo (il fatto) por sobre lo-subjetivo (l’autore) en el derecho penal italiano (positivo), ya desde el Codice Zanardelli: cfr.  Marinucci, Giorgio & Dolcini, Emilio, Manuale di Diritto Penale. Parte Generale, 3ª ed., 2009, V. 3.1., pp. 159-160 (ahora en 7ª edición, 2018, incluyendo a Gatta, Gian Luigi).

[24] De interés, tan plástico e iluminador como susceptible de ponerse en discusión a la luz de mejores antecedentes, cfr. Guardini, Romano, Libertad, Gracia y Destino, Ed. Palabra, Madrid [traducido al castellano del original alemán Freiheit, Gnade, Schicksal. Drei Kapitel zur Deuteng des Daseins, 7ª ed., 1994], pp. 193-194, distinguiendo entre el hombre meridional y el hombre nórdico, caracterizándolos con fórmulas como mesura/exterioridad/facilidad (en el primer caso) desmesura/interioridad/seriedad (para el segundo). La diferente aproximación dogmática puede por cierto guardar alguna relación con el diverso peso que el idealismo filosófico ha tenido en una y otra realidad, de modo muy acentuado en la órbita germánica, como se sabe. Si acaso esa diferencia de aproximación filosófica tiene a su vez algún correlato con la experiencia de la persona en el mundo (que más fácilmente parece poderse percibir desde lo externo-sensible cuando se habita en latitudes más expuestas a la luz solar, y donde por tanto las formas, los colores y los olores se experimentan con intensidad particular), es algo que ya no sería digno de un trabajo aquí, sino de una conversación en un alegre bar, bien pertrechados.

[25] Un Código que a cincuenta años de su entrada en vigor, en 1981, el propio Bricola consideraba como un cuerpo “al centro del sistema positivo penale”:  Bricola, Franco, “Il Codice Rocco Cinquant’anni dopo”, en Id. Politica Criminale e scienza del diritto penale, Il Mulino, Bologna, pp. 153-175, p. 171.

[26] Cfr. Romano, op. cit., Pre-Art. 1, n. lateral 8, pp. 4-5, ofreciendo una síntesis de las innovaciones principales del Codice Rocco respecto del Zanardelli, entre las que menciona – por lo que aquí interesa – la irrelevancia de la embriaguez (incluso si plena) voluntaria o culposa, así como la de los estados emotivos o pasionales; en fin, Romano incluye entre los atributos del Codice Rocco en su versión original “l’incremento ingente delle ipotesi di responsabilità oggetiva”. En igual sentido, cfr. Marinucci, Dolcini, Gatta, op. cit., 7ª ed., 2018, pp. 23 ss. (3ª ed., 2009, I. 7.1, p. 21). Ahora bien, si el asunto se mira en clave liberal (y ya no autoritaria, según ha sido caracterizado el Codice Rocco), el objetivismo italiano parece hallar una matriz en el proyecto secularizador de Beccaria, al que se remontan las nociones de lesividad y antijuridicidad-material. Empalma esta línea de pensamiento con la acogida de la función crítica de los bienes jurídicos (pasando por Bricola y la noción de bien jurídico; ulteriores referencias bibliográficas en Romano, op. cit., Pre-Art. 39, nn. laterales 1-4, pp. 259-261). En Chile, esta visión de las cosas es compartida por numerosos autores, pero debe identificarse en Sergio Politoff (formado en Italia) a uno de sus más claros exponentes.

[27] Cfr. el § 22 del StGB alemán, definiendo la tentativa con giro subjetivista. No es posible entrar en detalles aquí, pero a cualquier lector le resultará fácil el contraste con los equivalentes funcionales de los arts. 56 inc. 1º  CP It., 16.1 CP Esp. o 7º inc. 3º CP Chileno, todos de tendencial giro objetivista (estando cuanto menos al tenor literal en cada caso). Más importante: el efecto penológico en un caso (rebaja facultativa en el StGB) y en los otros (rebaja obligatoria) permite apreciar el distinto peso que en aquellos sistemas tendría el (solo) desvalor de acción o conducta, en línea con las respectivas definiciones (cfr. el § 23[2] StGB, de un lado; y, del otro, los arts. 56 inc. 2º CP It., 62 CP Esp. y 51 ss. CP Chileno). 

[28] Cuyo radical objetivismo fue matizado gracias a la intervención de la CCost. 42/1965, exigiéndose – como se sabe – una base de previsibilidad, aunque con ello no superando la problemática imputación de dolo en supuestos de culpa. Motejando como insatisfactoria aquella interpretación constitucional, Bricola, Franco, “Il Codice Rocco Cinquant’anni dopo”, en Id. Politica Criminale e scienza del diritto penale, Il Mulino, Bologna, pp. 153-175, p. 171, en la medida que, en su opinión, recurre a un vínculo de ‘previsibilidad’ “variamente manipolabile con l’evento diverso”. Para detalles, cfr. Basile, Fabio, en Dolcini, Emilio & Marinucci, Giorgio (a cura di), Codice Penale Commentato, vol. I, IPSOA, Milano, 3° ed., 2011, art. 116, pp. 1619-1635.

[29] Aunque desde ya se reenvía a la nota siguiente para el preciso contexto, una profundización sobre el punto obligaría a preguntarse por el significado de la voz “revolucionario” usada por mi interlocutor: ¿Se agota en la afirmación de un “radicalismo” (por oposición al “gradualismo” reformista) o la voz supone una actitud anti-sistema? Al respecto, de interés, cfr. Atria, Fernando, La forma del derecho, Marcial Pons, Madrid, 2016, pp. 450 ss.

[30] Cito de memoria, tomando un pasaje de su comentario oral. Con todo, un posterior intercambio epistolar con Juan Pablo Castillo ha confirmado la validez de aquella alusión. Aprovecho este espacio para agradecer al profesor Castillo por ambos diálogos, aquel en vivo y el epistolar (incluyendo generosas observaciones al presente texto). Sus sugerencias bibliográficas fueron por lo demás de gran ayuda. En fin, el propio Castillo me ha autorizado para transmitir aquí que su toma de posición – en lo relativo a Bricola – se encontrará prontamente en Castillo, Juan Pablo, Considerazioni metodologiche a partire da un concetto giuridico generale: lo stato di necessità, en prensa. El autor haría ver allí cómo en materia de eximentes supra-legales, Bricola ofrecía más resistencias que el propio Rocco, pese al formalismo de este último (conforme suele caracterizarse su prolusión de Sassari). Bricola se manifiesta en efecto contrario a la autonomía normativa y teleológica de las causas de justificación: cfr. Bricola, Franco, en “Rapporti tra dommatica e politica criminale”, en Id. Politica Criminale e scienza del diritto penale, Il Mulino, Bologna, 1997, pp. 221-257, pp. 252-254. Al respecto, ya el propio Castillo, Juan Pablo, en su traducción al castellano de Rapporti (Bricola, Franco, “Relaciones entre dogmática y política criminal”, en Revista de Derecho Penal y Criminología, Thomson-La Ley, Año V, Nº 10, noviembre 2015, pp. 29 ss., nota 87, p. 47) hace ver cómo este rechazo a la autonomía de las causas de justificación se enlaza en Bricola a su distancia respecto a consideraciones extrajurídicas para la función justificante, lo que a su turno explica su “rechazo a cualquier proceso de extensión analógica (in bonam partem) de las causas de justificación”, pronunciándose en este contexto contrario a la validez de soluciones como las aportadas por la adecuación social, la ponderación de intereses o el medio justo para un fin justo. Al respecto, cfr. también Bricola, Franco, Teoría general del delito, B de F., Buenos Aires / Montevideo, 2012, pp. 263-266, siguiendo Bricola a su maestro Nuvolone. Naturalmente, la provocación de Juan Pablo Castillo - poniendo en duda el talante revolucionario de Bricola –  va más allá de esta dimensión técnica, que en principio no puede ir más allá de confirmar el conservador positivismo de Bricola. En fin, y simplemente para ofrecer otro ángulo para contextualizar el debate, cfr. Nino, Los límites, op. cit., p. 97 (nota 49 del capítulo 1) atribuyendo al positivismo ideológico (opuesto allí al positivismo metodológico) el rechazo a las causas de justificación supralegales.

[31] Por de pronto hay que decir – sin todavía valorar – que la lectura de Juan Pablo Castillo difiere en principio de la efectuada por un importante discípulo del propio Bricola: cfr. Donini, Massimo, “La herencia de Bricola y el constitucionalismo penal como método. Raíces nacionales y desarrollos supranacionales” (Prólogo a la traducción en castellano), en Bricola, Franco, Teoría general del delito, B de F., Buenos Aires / Montevideo, 2012, pp. XVII-LXXVII, pp. XIX-XX, dando cuenta del “momento más revolucionario” de la producción de Bricola, con compromiso crítico “de izquierda”; concretamente: “revolucionario en el método de la teoría del delito, cada vez menos ‘dogmático’ y más ‘por principios’ constitucionales, y revolucionario en la política del Derecho, orientada ahora a una revisión crítica de los fundamentos de la legitimación de la pena a la luz de saberes extrajurídicos, económicos, criminológicos, sociológicos, muy cercanos a la crítica marxista del Derecho positivo” (cita tomada de p. XX).

[32] En el ya citado Bricola, Franco, en “Rapporti tra dommatica e politica criminale”, en Id. Politica Criminale e scienza del diritto penale, Il Mulino, Bologna, 1997, pp. 221-257, esp. pp. 222-225, se ofrece una versión de primera mano del punto de quiebre con el proyecto (más radical) de Alessandro Baratta, en el marco de la originalmente compartida “La questione criminale”. Detalles adicionales supra en nota 14.

[33] El elogio al gradualismo es siempre relativo: es decir, no puede desvincularse del histórico contexto político-social respecto del que se predica. La política-jurídica es expresión de un razonamiento práctico, a fin de cuentas. Por lo demás, el gradualismo conoce velocidades, no mereciendo la “impaciencia” la misma valoración bajo un régimen nazi o esclavista, que bajo un sistema político-social como el imperante en la Europa occidental de la segunda mitad del siglo XX, para decirlo en fácil. Sugerente en este punto, cfr. Nino, Los límites, op. cit., p. 8, favoreciendo soluciones funcionales a la seguridad o predictibilidad (incluso tolerando la aplicación de normas “moderadamente injustas”) “si el sistema jurídico es en general justo y los órganos encargados de emitir normas generales son legítimos”. Difícil es en todo caso decidir cuándo se trata de una norma “moderadamente injusta”; por de pronto, una solución (estabilizadora o conservadora) válida para el derecho civil, puede no serlo para un supuesto penal contra reo.

[34] Cfr. Fornasari, Gabriele, “Presentación a ‘Relaciones entre dogmática y política criminal’, en Revista de Derecho Penal y Criminología, Thomson-La Ley, Año V, Nº 10, noviembre 2015, pp. 27-28, haciendo ver el paralelismo con el proyecto de Roxin y las críticas a Bricola de izquierda (por no ir al fondo del asunto y mantenerse siempre “en el cauce tradicional de un derecho penal liberal de estampa iluminista, en circunstancias que sus premisas permitían pensar no sólo en la mera reforma”) y de derecha (acusándolo de incurrir en una suerte de neo-iusnaturalismo enmascarado).

[35] Para el caso del propio Arturo Rocco, de interés resulta la matizada observación de Donini, quien de las críticas dirigidas contra el tecnicismo-jurídico (alla Rocco), termina rechazando las que lo motejan de formalista, pero adhiriendo a las que lo califican de políticamente conservador y legitimista (a causa de su acriticidad respecto a la legitimación del derecho penal: cfr. Donini, “El problema”, op. cit., pp. 15 ss. (resumen de posiciones a partir de las pp. 20 ss, y conclusión en p. 101).

[36] Cfr. Guardini, Romano, “Opposizione e opposti polari. Abbozzo d’un sistema della teoria dei tipi”, en Opera Omnia I. Scritti di Metodologia Filosofica, Brescia, Morcelliana, 2007, pp. 43-64 [orig. Gegensatz und Gegensaätze. Entwurf eines Systems der Typenlehre, Freiburg im Breisgau, Caritas, 1914]; y Guardini, Romano, “L’opposizione polare. Tentativi per una filosofia del concreto vivente”, en Opera Omnia I. Scritti di Metodologia Filosofica, Brescia, Morcelliana, 2007, pp. 65-241 [orig. Der Gegensatz. Versuche zu einer Philosophie des Lebendig-Konkreten, Mainz, Grünewald, 2. Ausgabe, 1955; 1. Ausgabe, 1925].

[37] Aunque el concepto de “oposición polar” pueda sugerir algo “esotérico”, una noción diacrónica de este concepto (de valencia también sincrónica) resulta intuitiva y de recurso común, como “ley de oposición” o “ley del péndulo”. A ella alude por ejemplo Hart, reconociendo en la oscilación entre extremos algo constitutivo en la historia de la teoría del derecho (Hart, H.L.A, The concept of law, Clarendon Press, Oxford, 2d. Ed., 1994, p. 8 (aparatado I.2). Cfr. Nino, Los límites, op. cit., pp. 67-68, precisamente con referencia al movimiento pendular en lo que toca a la sujeción a la ley positiva por parte de los juristas bajo el racionalismo: un movimiento pendular desde la ‘guerra tranquila contra la ley’ (bajo el antiguo régimen), hasta el ideal de conservación del texto positivo (bajo la codificación). Lo anterior, se comprende, según el signo de los tiempos y la adscripción filosófico-política del jurista.  

[38] La justificación de esta afirmación será precisamente objeto de una sucesiva contribución, en este mismo medio, de ser posible.

[39] Véase la nota 33. No hace falta decir que con el recurso a esta cita no se postula aquí “la grandeza de Roma”, no al menos sin importantes prevenciones. Asumamos para estos efectos que el elogio de Savigny se agota en la pax romana, un vehículo estabilizador admirable para aquellos tiempos. No puede entonces tomarse – aquí al menos – como elogio a condiciones sustantivas de aquel derecho/realidad. Esta nota está por cierto demás, pero los tiempos que corren obligan a redoblar esfuerzos aclaratorios, en otros contextos quizás innecesarios. Y ni aún el diagnóstico pesimista de algunos colegas – “hoy ya nadie lee a nadie” – justifica bajar la guardia.

[40] Savigny, Friedrich Carl von, “De la vocación de nuestra época para la legislación y la ciencia del Derecho”, Universidad Carlos III, Madrid, 2015 (trad. De la 2da edición del original, publicado en 1828), apartado 4, p. 30. El pasaje íntegro reza en el original: “Was nämlich Rom groß gemacht hat, war der rege, lebendige, politiſche Sinn, womit dieſes Volk die Formen ſeiner Verfaſſung ſtets auf ſolche Weiſe zu verjüngen bereit war, daß das neue blos zur Entwicklung des alten diente, dieſes richtige Ebenmaaß der beharrlichen und der fortbewegenden Kräfte.” (apartado 4, pp. 31-32). Id., Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, Mohr und Zimmer, Heidelberg, 1a ed., 1814 (disponible en http://www.deutschestextarchiv.de/book/view/savigny_gesetzgebung_1814).

[41] Barros Bourie, Enrique, Tensiones del derecho actual, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXXVIII, Nº 1, 1991, pp. 9-23, p. 22.

[42] Barros Bourie, op. cit., p. 23. Las cursivas en tradición e innovación son del suscrito. 

[43] Barros Bourie, op. cit., p. 22.