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Durante los últimos seis años, uno de los ámbitos del derecho penal que más ha despertado la atención es el de los delitos sexuales. El debate ha interesado no sólo al mundo académico, sino también a la opinión pública y a los medios de comunicación. Los mensajes de protesta se difundieron como hashtags en las redes sociales y han llenado pancartas en todo el mundo, dando cuenta de la experiencia de la violencia sexual, cuestionando la lógica de la protección de los delitos sexuales y expresando la frustración de las víctimas ante la falta de respuesta del sistema judicial[i]. Algunos países, como Inglaterra[ii], Alemania[iii] o Suecia[iv], ya han modificado su legislación, abandonando los elementos de violencia o intimidación para definir los delitos sexuales, adoptando en su lugar una legislación basada en la noción de consentimiento y orientada a la protección de la autonomía sexual. Otros países, como España[v], avanzan en esa dirección.

La monografía de Stuart P. Green, Criminalising Sex: A Unified Liberal Theory, se inserta en este nuevo paradigma de consenso, ofreciendo una notable contribución a la literatura existente y emergente sobre el tema. Desde una perspectiva general, el libro se inspira en gran medida en la filosofía jurídica, tratando de proporcionar al lector -con un lenguaje accesible y mediante casos ilustrativos- una explicación de por qué ciertos comportamientos sexuales merecen ser penalizados, mientras que otros no. La contribución toma la relevancia del consentimiento como punto de partida, poniendo de manifiesto la divergencia de la legislación sobre delitos sexuales durante la última parte del siglo XX. Por un lado, los actos sexuales cometidos en ausencia de consentimiento han visto una expansión punitiva, con la creación de nuevos delitos o la redefinición de sus elementos básicos. Por otro lado, la legislación se ha vuelto más permisiva con los actos sexuales consentidos, con la despenalización de conductas tradicionalmente prohibidas, como la sodomía, el adulterio y la pornografía para adultos. El libro aborda precisamente esta divergencia, explorando sus implicaciones conceptuales y normativas, y proponiendo un marco de análisis unificado que permita una comprensión coherente del sistema de delitos sexuales, y con el papel que cabe atribuir al derecho penal en un Estado liberal. En las siguientes páginas, el autor emprende la ardua tarea de reconstruir la arquitectura normativa de los distintos delitos sexuales, partiendo de la base conceptual detallada en la primera parte de su obra.

En la introducción, particularmente esclarecedora de los propósitos del autor, nos presenta los elementos centrales que guiarán su obra. Green define su teoría como una de carácter liberal, en el sentido de que los límites del derecho penal se basan en la prevención del daño a los demás, haciendo hincapié en la autonomía y los derechos personales. Desde una perspectiva liberal, la decisión de criminalización debe tomar en consideración el respeto del derecho de toda persona a no realizar un acto sexual (negative sexual autonomy), derecho que se pierde cuando la propia persona es sometida a un acto sexual al que no ha consentido. A su vez, la decisión de criminalizar también debe considerar el derecho prima facie de cada persona a realizar un acto sexual (positive sexual autonomy), un derecho que -leído desde una perspectiva liberal- debería quedar fuera del ámbito del ius puniendi, siempre que no se perjudiquen los intereses de terceros en el ejercicio de esta autonomía. Estos dos "tipos de autonomía" guían al autor en su objetivo de esbozar un «ideal liberal system of criminal law» para los delitos sexuales, es decir, un sistema que racionaliza la decisión de criminalización, impidiendo que la legislación deje sin sanción los casos en que una persona es objeto de una relación sexual no consentida (underinclusive criminalization), como también evitando el riesgo de criminalizar aquellos casos en que la relación sexual ha sido consentida (overinclusive criminalization).

El libro está dividido en cuatro partes. La primera define los elementos centrales de su marco conceptual (Conceptual Toolbox), que servirán de brújula al autor en su propuesta teórica y que utilizará en el estudio de los delitos especiales que se tratarán más adelante. El primer capítulo aborda los conceptos de sexual offenses y sexual conduct, intentando delimitar la naturaleza y el alcance de los delitos sexuales. El segundo capítulo, en cambio, se centra en dos conceptos fundamentales: la autonomía sexual y el consentimiento. El autor desarrolla aquí, en una mezcla de sencillez y claridad, una perspectiva liberal de la autonomía sexual, concebida como un conjunto de derechos que garantizan las diversas formas de autodeterminación y autorrealización de un sujeto en la esfera sexual. Si la autonomía sexual de una persona es vulnerada cuando se le somete a una conducta sexual no consentida (negative sexual autonomy), o cuando se le impide tener relaciones sexuales consentidas (positive sexual autonomy), el consentimiento es considerado como el medio a través del cual una persona ejerce y expresa su autonomía sexual.

Según el autor, la cualidad transformadora del consentimiento tiene el poder de modificar los correspondientes derechos y obligaciones que rigen las relaciones entre los individuos, y entre éstos y el Estado. Green analiza las diferentes formas en que puede expresarse el consentimiento, distinguiendo entre sus aspectos actitudinales (un estado de ánimo de aquiescencia), comunicativos (el proceso comunicativo del consentimiento) y prescriptivos (las condiciones que deben existir para que el consentimiento sea considerado válido). La distinción entre consentimiento actitudinal y comunicativo puede ilustrarse con una versión simplificada del ejemplo dado por Green. El sujeto A mantiene relaciones sexuales con B, creyendo erróneamente que se encuentra dormido. El sujeto B, en cambio, era plenamente consciente de sus actos y quería tener relaciones sexuales con A, aunque en ningún momento se lo comunicó. Si asumimos una definición actitudinal del consentimiento, la conducta no será punible. Por el contrario, si asumimos una concepción comunicativa del consentimiento, la conducta de A debería ser punible como rape. Por su parte, el consentimiento en sentido prescriptivo se refiere más bien a los elementos necesarios para que éste sea válido, es decir, su voluntariedad, conciencia y capacidad.

El libro describe el proceso encaminado a la determinación del consenso como una valoración binaria respecto de una propiedad que puede expresarse a nivel de grados, introduciendo una distinción entre los conceptos de consent y mere unwantedness. Por una parte, la distinción pretende hacer hincapié en que el consentimiento puede expresarse en diferentes escalas de intensidad. Por otra parte, la dicotomía parece reflejar la distinción de Feinberg entre harm y offense[vi]. De este modo, el término Non-Consent se utiliza con respecto a conductas sexuales como rape y sexual assault. En cambio, la noción de Unwanted se utiliza para conductas que están, en términos de ofensividad, más alejadas del espacio de protección que proporciona la descripción típica, esto es, aquello que se define como conducta sexual, como lo es, a modo de ejemplo, el comportamiento de sexual harassment, que el autor analiza en el capítulo titulado, precisamente, Unwanted Sex. El último capítulo de su Conceptual Toolbox, denominado Criminalization and Liberalism, pretende explicar en qué aspectos la propuesta teórica del libro debe entenderse como liberal y unificada, teniendo en cuenta la lógica del funcionamiento de las sanciones penales dentro de un Estado liberal.

La segunda parte del libro, dividida en cuatro secciones, se introduce en el estudio de las figuras de parte especial, tomando como referencia la distinción entre actividad sexual no consentida y no deseada (Non Consensual and Unwanted Sex). La obra profundiza en dos figuras conceptualmente centrales en la sistemática de los delitos sexuales - rape and sexual assault- con el objetivo de esclarecer el modo en que se relacionan y las incoherencias que presentan frente a la regulación de los demás delitos sexuales, empezando por el modo en que se define el consentimiento.

En Proving Nonconsent, el cuarto capítulo del libro (Rape Law Commonalities) describe los puntos comunes presentes en las distintas formas de tipificación del delito de violación. A continuación, el libro expone tres modelos en los que el consentimiento debe demostrarse caso por caso. En el quinto capítulo (Rape as Nonconsensual Sex), el autor pone en duda una formulación básica del delito de violación como "sexo con penetración no consentida" (penetrative sex that is nonconsensual). Según Green, la excesiva amplitud de una prohibición concebida en estos términos no cumple adecuadamente la función orientadora de la conducta que exige la norma penal, por lo que se necesitan elementos adicionales y más específicos para determinar cuándo se produce el "sexo no consentido" en el examen de casos concretos.

De este modo, el autor analiza tres formulaciones utilizadas por el legislador para definir con mayor precisión el delito de violación, es decir, el acto: (i) realizado mediante el uso de violencia, (ii) en presencia de un "no" (No means No) y (iii) en ausencia de un consentimiento afirmativo (Affirmative Consent). El elemento de la violencia hace más evidente el contenido del delito en términos de daño, distinguiendo con mayor precisión los casos ambiguos de sexo no consentido de los que no lo son. En cambio, una norma así redactada no contempla los casos en los que la víctima es sometida a una conducta sexual sin violencia ni amenazas, pero que, sin embargo, tiene lugar en contra de su voluntad (en particular, los llamados casos de date rape, como el uso de drogas para incapacitar al sujeto y abusar sexualmente de él). Al mismo tiempo, la fórmula normativa del "No means No", aunque es coherente desde el punto de vista ético, no resulta exenta de críticas. Los casos en los que la víctima es incapaz de decir "no" porque, por ejemplo, es presa de una especie de parálisis psicológica temporal o porque teme las consecuencias que podría provocar una negación, la convertirían a su vez en una norma de criminalización underinclusive.

El autor es partidario de la adopción de una norma de consentimiento afirmativo, que requiere la comunicación verbal o no verbal del consentimiento por parte de la víctima, mediante el lenguaje corporal, gestos u otras acciones. El problema es que una regulación sobre la base del consentimiento afirmativo genera una criminalización overinclusive, castigando tanto los casos de sexo subjetivamente no consentido como los de sexo subjetivamente consentido, cuando en ambos casos no se ha recibido el consentimiento afirmativo. En palabras de Green, «inappropriately combine malum in se and malum prohibitum forms of conduct, treating them as if they were morally indistinguishable and potentially subjecting them to the same punishment». Consecuentemente, la solución que propone el autor es diferenciar las dos situaciones, dando a cada una respuesta punitiva proporcionada, en base a su disvalor moral.

A mi parecer, la dificultad del modelo propuesto se hace latente aquí. Con la adopción del paradigma del consentimiento, la regulación de los delitos sexuales pasa de una "moral sustantiva" a una "moral procedimental" (también descrita como la transición de una «thick normativity» a una «thin procedural normativity»)[vii]. En consecuencia, si es el procedimiento de determinación del consentimiento lo que permite definir el contenido moral de una conducta sexual, ésta adquiere una naturaleza, a todos los efectos, de malum prohibitum, por lo que la distinción propuesta por Green como mecanismo de solución carece, a este punto, de significado.

Posteriormente, el capítulo sexto reflexiona sobre los casos en los que el consentimiento se comunica, pero de forma defectuosa, porque ha sido inducido mediante engaño (Rape by Deceit). Como señala el autor, esto se traduce en una ampliación de los límites de la prohibición, que puede considerarse el resultado obvio del giro hacia una regulación que tiene al consentimiento como elemento central. En este lugar, Green cuestiona la racionalidad de extender la prohibición a todas las formas de engaño y, a continuación, analiza casos concretos en los que el consentimiento se obtiene mediante procedimientos médicos fraudulentos, suplantación del cónyuge o mentiras sobre enfermedades de transmisión sexual (fraudulent medical procedures, spousal impersonation, or lies about sexually transmitted disease). El séptimo capítulo investiga los casos en los que el consentimiento a la relación sexual se da por la exposición a la amenaza de sufrir daño, aunque no sea uno violento (Rape by Coercion). Aquí, el libro examina principalmente qué tipos de conductas coercitivas son de suficiente magnitud como para requerir la intervención del derecho penal, aproximándose a una respuesta a partir del análisis de dos formas de extorsión (Extortion and Blackmail). Siguiendo el modelo de la Extortion, las amenazas coercitivas se sancionarían únicamente cuando tuvieran carácter delictivo o ilegal. El modelo de Blackmail, en cambio, permitiría ampliar la sanción penal a los casos en que se amenace con realizar un acto lícito que, sin embargo, ponga a la víctima en una situación difícil, como revelar un secreto embarazoso o denunciar un delito. Adicionalmente, el autor cuestiona la percepción tradicional de que sólo las amenazas pueden ser coercitivas (Coercive threats), una percepción basada en que sólo las amenazas ponen a la víctima en una posición más desfavorable que aquella que inicialmente tenía. Por el contrario, en algunos casos los ofrecimientos también pueden ser coercitivos (Coercive offers), cuando se realizan aprovechando una situación de extrema necesidad de la víctima, para la que no hay más remedio que aceptar la oferta de contenido sexual.

En Presuming Nonconsent, el autor analiza los delitos en los que la ley presume la ausencia de consentimiento por parte de la víctima. Para ello, en el capítulo octavo repasa algunos contextos en los que se utiliza la presunción para afirmar que la víctima no tenía capacidad para consentir a la conducta sexual realizada, porque estaba dormida, inconsciente, intoxicada o en una situación de discapacidad física o mental (Incapacity to Consent). A continuación, el capítulo nueve examina los casos en los que la presunción de incapacidad para consentir se establece exclusivamente por el hecho de que la víctima es menor de edad (Statutory Rape). Según el autor, una comprensión más coherente de la criminalización de estas conductas supondría su incorporación dentro de la categoría de abuso de posición, al menos en lo que se refiere a los adolescentes que se acercan a la edad adulta, entendiendo que el camino no es negar su capacidad de consentimiento, sino centrarse en su riesgo de ser explotados sexualmente por los adultos, frente a los que merecen una protección especial.

Posteriormente, el libro profundiza en los casos de abuso de posición en el capítulo diez (Abuse of Position), pero ahora con respecto a las relaciones entre adultos, es decir, cuando un adulto en posición de autoridad mantiene relaciones sexuales con otro adulto a su cargo. En opinión del autor, la criminalización de las actividades sexuales entre personas vinculadas jerárquicamente -como un funcionario de prisiones y un preso, un trabajador sanitario y su paciente, un profesor y su alumno adulto-, por muy consentidas que sean, puede fundamentarse en la prevención de situaciones de explotación o coerción, así como en la protección de los roles institucionales.

Más adelante, en Unwanted Sex, la pregunta se desplaza hacia la cuestión de si el derecho penal puede extenderse a la criminalización de conductas que actualmente no entran en su ámbito de aplicación. Con este objetivo, en el capítulo once (Sexual Harassment as Crime), el autor responde de manera negativa a la pregunta de si las imágenes, bromas, comentarios o insinuaciones sexuales no deseadas pueden entrar en el ámbito del derecho penal. Este comportamiento, aunque ofensivo, constituiría una transgresión de la autonomía sexual que merecería una respuesta penal sólo en casos de reiteración de la conducta.

El último tema abordado en esta segunda parte del libro se refiere a la realización de actividades de carácter sexual en las que se observa un consentimiento implícito por parte de la potencial víctima, ya que con su comportamiento ha asumido el riesgo de sufrir un daño futuro (Assumption of Risk). La propuesta del autor se centra en el estudio de las figuras del Voyeurism e Indecent Exposure, en un análisis en conjunto, por tratarse de figuras que entiende como complementarias, y que forma parte de los correspondientes capítulos doce y trece del libro. A su vez, en el examen de estos respectivos delitos, el autor tiene en cuenta cómo las perspectivas de lo público y lo privado son culturalmente variables y en constante evolución, considerando también cómo la tecnología ha reducido el umbral de lo privado, aumentando potencialmente el daño infligido a las víctimas.

La tercera parte del libro (Putatively Consensual Sex) revisa aquellas conductas sexuales que, aunque aparentemente consensuales, pueden plantear serias dudas acerca de la presencia de un consentimiento real. Así, la obra aborda los conceptos de incesto (Incest), agresión sadomasoquista (Sadomasochistic assault) y prostitución (Prostitution), tratando de responder a la cuestión de su criminalización ya no por el carácter inmoral o desviado de la conducta, sino de forma coherente con los principios liberales del derecho penal. De este modo, el capítulo catorce aborda la figura del incesto, destacando que, desde una perspectiva liberal, la racionalidad de una prohibición sólo puede justificarse en la posibilidad de que la conducta sea finalmente consecuencia de formas de coacción o explotación. En el caso de las relaciones incestuosas entre adultos y niños, la respuesta penal adoptaría la forma de una circunstancia agravante de la prohibición categórica que el autor extiende a este tipo de relaciones (Statutory Rape). En cambio, en el caso de las relaciones incestuosas entre adultos, la penalización propuesta adoptaría la forma de una presunción de coacción, que podría superarse por medio de mecanismos probatorios que afirmen la presencia de un genuino consentimiento.

En el caso de la agresión sadomasoquista, analizada en el capítulo quince, la preocupación del autor es que pueda utilizarse como mecanismo de defensa para ocultar lo que en realidad es una violación o una agresión sexual. Como consecuencia, sugiere extender el espacio de criminalización a las relaciones sadomasoquistas que, aunque sean consentidas, se desarrollen de forma especialmente peligrosa.

El capítulo dieciséis, en cambio, adopta una perspectiva más conceptual, partiendo de la pregunta acerca de lo que debe o no debe considerarse como prostitución. Green -sin tomar posición al respecto- indica que la respuesta a la necesidad de criminalización dependerá del fin que se le atribuya a su prohibición, siendo el ámbito de intervención más limitado si el objetivo es evitar la propagación de enfermedades o su incidencia en la violencia física. Por otro lado, si el objetivo de la sanción es evitar la explotación o cosificación de una persona, es probable que los alcances de la prohibición sean más amplios.

La cuarta y última parte del libro está dedicada a las conductas que, según el autor, no pueden definirse como consentidas o no consentidas (Aconsexual Sex). Así pues, el capítulo diecisiete se centra en los actos sexuales que una persona realiza con un animal (Bestiality), explorando la posibilidad de que estos comportamientos puedan ser considerados como actos sexuales no consentidos y, más concretamente, planteando la cuestión de si su incriminación debe contemplarse conforme a la regulación del maltrato animal. El último capítulo del libro se refiere a la necrofilia (Necrophilia), con algunos apuntes sobre su relevancia y aspectos psicológicos, las diferentes formas en que las distintas legislaciones tratan el fenómeno, para luego pasar a estudiar la racionalidad de su criminalización. Para ello, el autor se detiene en los aspectos morales y conceptuales, especialmente en lo que respecta a los límites del principio del daño y a la cuestión de los harms and wrongs causados a una persona que ha muerto. Así, el autor hace hincapié en que el contenido de la criminalización de la necrofilia se fundamenta en el daño asociado a la persona que alguna vez formó parte de ese cadáver y que, mientras estaba viva, tenía interés en preservar su autonomía sexual.

El enfoque teórico que ofrece el libro deja deliberadamente fuera del análisis algunas cuestiones actualmente en discusión en relación con este tipo de delitos. La obra no examina los aspectos procesales relacionados con la investigación, el enjuiciamiento, la prueba o la evidencia del consentimiento en los delitos sexuales. Por otro lado, aparte de referirse en algunos aspectos a la situación de los adolescentes, el trabajo no aborda en su totalidad la posibilidad de aplicar el marco teórico propuesto a las situaciones de delitos sexuales con víctimas niños, niñas y adolescentes, ni hace alusión a los diversos tipos de delitos que han surgido de la lucha contra su explotación y abuso sexual, y que han llevado a una expansión de los ámbitos de criminalización. La monografía restringe su alcance a la construcción de un marco analítico que busca proporcionar una base adecuada para la criminalización de los delitos sexuales, de acuerdo con el papel atribuido al derecho penal dentro de un estado liberal. Lo hace, además, sin limitar el análisis a la legislación estadounidense, sino mencionando también la de otros países del mundo occidental y en diálogo con el trabajo de académicas feministas de tendencia liberal.

El problema que queda en parte sin resolver se refiere a los "casos difíciles", en los que el conocimiento de la dinámica de las relaciones sexuales es especialmente relevante para la resolución de los casos -dejando de lado el espacio de las presunciones-, como por ejemplo los casos de negligent rape, sobre los que el autor lamentablemente no se pronuncia. Se trata de dinámicas complejas y dependientes del contexto, en las que no es fácil definir qué comportamientos, señales o expresiones pueden denotar una participación voluntaria o involuntaria en el acto sexual (en el sentido de una affirmative consent). En estos casos, el escaso valor orientador de la norma y su falta de previsibilidad podrían abrir amplios espacios de discrecionalidad judicial a la hora de determinar qué conductas son o no expresivas de una participación voluntaria al acto sexual, una valoración que ya se ha demostrado puede variar considerablemente entre los distintos jueces[viii].

En definitiva, el libro es una obra imprescindible para los interesados en profundizar en los aspectos distintivos del debate contemporáneo sobre los delitos sexuales, sobre la base de un marco analítico metódico y desarrollado en un lenguaje comprensible.

[i] German Law Journal, Volume 22, Special Issue 5: Sexual Violence and Criminal Justice in the 21st Century, August 2021, pp. 691 – 702 DOI: https://doi.org/10.1017/glj.2021.42

[ii] English Sexual Offences Act 2003

[iii] Strafgesetzbuch (StGB) §177 Sexueller Übergriff; sexuelle Nötigung; Vergewaltigung.

[iv] Brottsbalken (SFS 1962:700), 1§; 6 kap. Om sexualbrott

[v] Proyecto de Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual, número de expediente 621/000050 (Progetto di Legge Organica sulla Garanzia Integrale della Libertà Sessuale).

[vi] Feinberg, J (1984). The Moral Limits of Criminal Law. Harm to Others. Oxford University Press, New York, pp. 45-51

[vii] , Illouz, Eva (2007). Cold intimacies: the making of emotional capitalism. Cambridge, UK: Polity Press, pp.62-67

[viii] Cfr. The Swedish National Council for Crime Prevention (Brå). The new consent law in practice: An updated review of the changes in 2018 to the legal rules concerning rape. English summary of Brå report 2020:6. Una revisión crítica del consentimiento afirmativo en la regulación de los delitos sexuales de la legislación sueca, en: Wegerstad, Linnea (2021). Sex Must Be Voluntary: Sexual Communication and the New Definition of Rape in Sweden. Special Issue: Sexual Violence and Criminal Justice in the 21st Century Section I: Defining Sexual Autonomy and the Consent Paradigm. German Law Journal (2021), 22, pp. 734–752.