¿Intimidación o prevalimiento? La sentencia de La Manada y los delitos sexuales en España

El caso de La Manada, un ataque sexual en grupo contra una joven durante las fiestas de San Fermín en Pamplona, ha suscitado un enorme debate en la sociedad española sobre la regulación de los delitos sexuales, con manifestaciones multitudinarias e intensa movilización feminista. Aquí se analizan los hechos, la calificación jurídica de la sentencia de instancia y las razones que justifican una revisión en profundidad de esta materia.

Sobre la discusión surgida en torno al caso La Manada, véanse también las entradas de María Acale Sánchez y Juan Antonio Lascuraín Sánchez en este mismo blog.

Introducción

La sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2ª, 38/2018, de 20 de marzo, condena a cinco hombres, miembros de un grupo de WhatsApp conocido como “La Manada”, a 9 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acercamiento a la víctima y de comunicarse con ella por cualquier medio durante 15 años y una medida post-penitenciaria de 5 años de libertad vigilada, cada uno, además de al pago de una indemnización conjunta de 50.000 euros en concepto de responsabilidad civil, por un delito continuado de abuso sexual con prevalimiento de situación de superioridad cometido en grupo contra una joven de 18 años durante los Sanfermines de 2016[1]. La sentencia no es firme. El fallo ha provocado protestas populares como no se habían visto nunca en España contra una sentencia judicial[2]. Se han producido manifestaciones masivas en contra y pronunciamientos entre sorprendidos e indignados por parte de todo tipo de comentaristas en radio, prensa y televisión, incluyendo representantes del ministerio fiscal[3], de la magistratura[4] y de la academia[5]. Los movimientos feministas se han echado a la calle coreando consignas como “Hermana, yo sí te creo”, “Esta es nuestra manada”, “Solo sí es sí”, “No es abuso, es violación”. En tres días se ha reunido un millón de firmas a favor de la inhabilitación de los magistrados autores de la sentencia[6]. El mismo día en que se dio a conocer el fallo, el Ministro de Justicia asumía el clamor popular y reconocía la posible necesidad de reformar unos delitos previstos en un Código Penal aprobado en 1995, que por tal razón podría no responder ya a los sentimientos jurídicos actuales. Al día siguiente solicitaba a la Sección Penal de la Comisión General de Codificación, un órgano asesor, que valorase si la tipificación de los delitos sexuales, especialmente los abusos y las agresiones, está convenientemente reflejada en el ordenamiento jurídico español o es precisa una actualización[7].  

¿Qué es lo que ha suscitado tanta indignación y preocupación? El detonante ha sido la condena por un delito continuado de abuso sexual con prevalimiento de situación de superioridad, en la modalidad agravada por el acceso carnal y conductas asimiladas, y no por agresión sexual, también en la modalidad agravada por el acceso carnal y conductas asimiladas, como pedían la fiscalía y las acusaciones particulares, en un caso que, desde el primer momento, ha suscitado por sus características una enorme atención mediática.

Los hechos tuvieron lugar durante los Sanfermines la madrugada del 7 de julio de 2016. Cinco hombres, con edades comprendidas entre los 24 y los 27 años, dos de ellos con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, entablan conversación con la denunciante, de 18 años, quien, tras varias horas de fiesta en las que bebió abundantemente e intentar infructuosamente contactar con la persona con la que había acudido a Pamplona, dice que se va a su coche a descansar. Se ofrecen a acompañarla. En el camino, dos de ellos entran en un hotel pidiendo una habitación por horas “para follar”. Al no conseguirla, siguen su camino. Uno de los hombres empieza a coger a la denunciante del hombro y de la cadera, lo que la hace sentirse incómoda. En un cierto momento, al reparar uno de los hombres en que una mujer accedía al portal de un inmueble, se mete en dicho edificio y abre la puerta del portal a los demás, una vez la vecina entra en su piso. La denunciante estaba entonces besándose en la boca con otro de los procesados, que tira de ella hacia el portal, entrando todos en un cubículo sin salida que está situado cerca de los ascensores. Los cinco hombres rodean a la joven y la desnudan, acercándole la cara a los genitales de uno de ellos para que le hiciera una felación, ante lo cual “la denunciante se sintió impresionada y sin capacidad de reacción… sintió un intenso agobio y desasosiego, que le produjo estupor y le hizo adoptar una actitud de sometimiento y pasividad, determinándose a hacer lo que los procesados le decían que hiciera, manteniendo la mayor parte del tiempo los ojos cerrados”. Fue penetrada bucalmente por los cinco hombres, vaginalmente por dos de ellos, uno en dos ocasiones, y analmente por otro, sin que en ningún caso se utilizaran preservativos. Durante el desarrollo de los hechos uno de los procesados grabó con su móvil seis vídeos con una duración total de un minuto y tomó dos fotos, y otro grabó un video de 39 segundos. Las imágenes se interrumpen bruscamente, según la sentencia, “cuando la denunciante está agazapada, acorralada contra la pared por dos de los procesados y gritando”, lo que evidencia “que la denunciante estaba atemorizada y sometida de esta forma a la voluntad de los procesados”, escuchándose un “gemido agudo”, que “refleja dolor” y que “fue emitido por ella”. Finalizados los hechos, los procesados se marcharon escalonadamente, no sin que uno de ellos, de profesión guardia civil, sustrajera el móvil de la joven. En total, transcurren 20 minutos desde el primer contacto hasta que se marchan del portal. La muchacha presentó denuncia esa misma madrugada. Los cinco hombres eran miembros de un grupo de WhatsApp denominado La Manada, en el cual intercambiaron mensajes sobre lo sucedido, que también enviaron a otras personas, en los siguientes términos: “follándonos a una los cinco”, “todo lo que cuente es poco”, “puta pasada de viaje”, “hay video”, “follándonos los cinco a una, vaya puto desfase, del ATC Madrid era, ja, ja”[8].

Concurren en el caso varias circunstancias que explican la inmediata atención que recibió por parte de los medios de comunicación. Por un lado, un delito sexual grave en una ciudad, Pamplona, en la que ya se habían producido gravísimos ataques sexuales contra mujeres durante las fiestas de San Fermín de otros años[9]. En dicho delito llama la atención también la actuación en grupo, cinco hombres de constitución fuerte, con una víctima joven que apenas había llegado a la mayoría de edad, “en los albores de su vida sexual”, en palabras de la sentencia. Por otro lado, la utilización de las redes sociales por parte de La Manada para jactarse de sus “hazañas” sexuales, en términos claramente peyorativos para las mujeres involucradas. Además, la constatación de que ya habían realizado hechos parecidos, pues cuatro de ellos están pendientes de otro juicio por un vídeo en el que se les ve manoseando en un coche a una joven que parece inconsciente. Por último, la táctica de las defensas que, siguiendo el modelo clásico en estos delitos, han intentado presentar a la víctima como una mujer disoluta y libertina, que acepta de buena gana sexo con un grupo de desconocidos, a los que denuncia solo para vengarse por su actitud “poco caballerosa” al dejarla sola en el portal una vez terminada la orgía. Se llegó a contratar a un detective privado que espió su comportamiento en las redes sociales para demostrar que no padecía ningún trauma a consecuencia de los hechos.

Todos estos elementos hablan a un imaginario colectivo con el que la ciudadanía interpreta que lo que esta sentencia y, en general, la magistratura está exigiendo a la víctima de una violación grupal es que pruebe que mantuvo una resistencia desesperada, sin que sea suficiente para condenar por la modalidad más grave de delito sexual la falta de consentimiento a los actos a los que la víctima se ve sometida, que se interpreta como aquiescencia.

 

La regulación de los delitos contra la libertad sexual en España

En España, los delitos contra la libertad sexual de los adultos se regulan en el Título VIII del Libro II del Código Penal. En los arts. 178 a 180 se recogen las agresiones sexuales cometidas contra víctima mayor de 16 años. En los arts. 181 y 182 los abusos sexuales también contra víctima mayor de 16 años. Agresiones y abusos sexuales comparten varios elementos típicos. Ambos delitos consisten en atentar contra la libertad sexual de otra persona, atentado que en su modalidad más grave consiste en “acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías”. En ambos delitos ha de estar ausente el consentimiento de la víctima, puntualizándose a estos efectos que también existe abuso sexual cuando existe consentimiento, pero está viciado por haberse obtenido “prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima”, y que “se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto”. La característica definitoria de las agresiones sexuales, que constituyen la figura más grave de los delitos contra la libertad sexual, es la concurrencia de violencia o intimidación, elementos que se excluyen explícitamente de la definición de los abusos sexuales. La actuación conjunta de dos o más personas, por otra parte, es circunstancia agravante específica de las agresiones sexuales, pero no de los abusos sexuales.

 

¿Agresión o abuso sexual?

Dada la redacción típica de las agresiones sexuales, es fundamental para su apreciación que se constate la presencia de violencia o intimidación, que no tiene que ser irresistible.

Solo la vis fisica proyectada sobre el cuerpo de la víctima integra el concepto de violencia, sin perjuicio de que determinadas hipótesis de violencia sobre terceras personas o incluso de vis in rebus puedan integrar, en su caso, la modalidad intimidatoria de agresión sexual. La descripción de los hechos probados, que considera creíble en todo momento la versión de la víctima, no permite afirmar la existencia de violencia.

La intimidación ha de tener la entidad suficiente como para merecer su asimilación a la violencia. Seriedad, verosimilitud, inmediatez y gravedad son las notas que debe reunir la causa que genere la intimidación: ni las amenazas de males futuros alejados en el tiempo, ni las de males de entidad insuficiente, bastan para entender cumplido este requisito. Esto supone que el mal con el que se amenaza ha de ser un mal injusto. La jurisprudencia, sin embargo, no exige que exista una amenaza expresa. La afectación a la libertad sexual puede proceder de un contexto intimidatorio difuso, en el que la amenaza sea implícita. Así, en la jurisprudencia se ha considerado agresión sexual el caso de una mujer que fue obligada por dos desconocidos a subir a un coche para llevarla a un paraje solitario donde mantuvo relaciones sexuales, pese a no probarse la existencia de concretas expresiones amenazantes. La intimidación puede provenir de cualquier causa, siempre que realmente la sienta la víctima. Es típico el yacimiento con persona que se siente intimidada sin que existan razones objetivas para ello o habiéndolas, pero totalmente desconectadas de la persona del sujeto activo. Basta que el sujeto activo, apercibido del estado de temor de la persona, se aproveche conscientemente de la ventaja que esto le proporciona para cohabitar con ella, porque ha usado la intimidación de su pareja para sus fines lúbricos.

El contacto sexual con consentimiento viciado por la existencia de intimidación de entidad insuficiente a los efectos del delito de agresión sexual puede ser sancionado en ocasiones como abuso sexual de prevalimiento. Para ello, hay que probar el aprovechamiento de una posición de superioridad para conseguir un consentimiento que, de otro modo, no se hubiera obtenido. La posición de superioridad ha de ser suficientemente relevante como para coartar en el caso concreto la libertad del sujeto pasivo.

Esta es la solución adoptada por la sentencia. Al hacerlo, afirma que la víctima consintió, pero ese consentimiento estaba viciado por haberse obtenido prevaliéndose los responsables de una situación de superioridad manifiesta que coartaba su libertad. Esa situación de superioridad es para el tribunal manifiesta, objetivamente apreciable y no solo percibida subjetivamente por la víctima, para afirmar lo cual se apoya tanto en lo numeroso del grupo como en la edad superior y constitución más fuerte de sus miembros en comparación con la juventud y delgadez de la víctima.

 

Solo sí es sí

Desde el punto de vista feminista, la sentencia es el ejemplo perfecto de aplicación sexista de una regulación de los delitos sexuales desfasada, excesivamente centrada en el consentimiento - lo que obliga a analizar con detalle el comportamiento de la supuesta víctima - y en una distinción entre agresiones y abusos sexuales que supone que este segundo delito sirve de cajón de sastre porque el grado de violencia o intimidación que se pide para elevar la conducta a la categoría de agresión sexual, como ha ocurrido en el caso de “La Manada”, se interpreta por la jurisprudencia como que ha de ser extremo.

Además, no se sostiene que sea menos grave agredir a una mujer a la que se encuentra inconsciente, o a la que se coloca en esa situación (mediante la administración de sustancias para obtener la sumisión química, por ej.), conductas que actualmente entran en el ámbito de aplicación del abuso sexual.

También se critica que el tipo de ataque más grave contra la libertad sexual sea siempre el que implica penetración, lo que no es más que una reminiscencia histórica derivada de la importancia que se otorgaba a la pérdida de la virginidad y a la posibilidad de un embarazo no deseado de la que ya podíamos irnos olvidando.

Pero sobre todo se propone cambiar el núcleo del consentimiento, esa palabra tan repetida durante el juicio a “La Manada”. Hay que pasar del “no es no” al “solo sí y la persistencia del sí es consentir”. Es la única forma de proteger a las mujeres que, como la víctima de “La Manada”, reaccionan ante un suceso traumático bloqueándose. La regulación actual del Código Penal español protege menos a las víctimas de delitos sexuales que no han sido capaces de oponer una resistencia activa ni de huir. La insistencia en que en las agresiones sexuales se vence la resistencia seria, firme y decidida de la víctima mediante la violencia o la intimidación no significa otra cosa. De esta forma, en el abuso sexual todo gira en torno a si hubo o no consentimiento, lo que supone centrar la atención más en el comportamiento de la víctima que en el del autor, responsabilizándola por su conducta.

 

Conclusiones

De los hechos probados se desprende que la víctima no consintió expresamente en ningún momento mantener relaciones sexuales en grupo. No lo había hecho nunca, como tampoco había tenido nunca sexo con desconocidos ni sexo anal. La noche de los hechos hubo, como mucho, besos con uno de los hombres. Y en cuanto resultaron claras las intenciones del grupo, lo que la víctima declaró en todo momento, y la sentencia considera probado, es que se bloqueó, siendo incapaz de reaccionar a lo que estaba ocurriendo de otra forma que no fuera sometiéndose, cerrando los ojos y esperando que todo acabara cuanto antes. ¿Esto es consentir, como dice la sentencia que ocurrió? Según el Diccionario de la Real Academia, consentir es “permitir algo o condescender en que se haga”, sin exigir una manifestación expresa en sentido afirmativo. Esto es decisivo para una jurisprudencia que viene exigiendo en las agresiones sexuales que la resistencia de la víctima sea real, decidida y de entidad suficiente para dejar constancia de su oposición al comportamiento sexual. Se ha llegado a exigir una negativa manifiesta a la relación sexual. Desde esta perspectiva, quien no se resiste está consintiendo, lo que lleva a los abusos sexuales si el consentimiento está viciado por la relación de superioridad y a la atipicidad si no lo está. Esta interpretación de las normas olvida que el contexto social no es el mismo para mujeres que para hombres. Lo que siente una mujer cuando cinco hombres, de noche, sin testigos, la meten en un cubículo, bloqueando la salida, es miedo, puro y duro. Ello debe bastar para que se entienda que hubo intimidación. Y eso es algo que a muchas personas, incluyendo los tres miembros del tribunal (dos hombres y una mujer), parece que todavía les cuesta entender.

Pero incluso con la regulación actual la calificación podría haber sido muy distinta. La sentencia desatiende los hechos que ella misma considera probados, puesto que reconoce que en las últimas imágenes de los vídeos grabados por los miembros de la Manada la joven está gritando, agazapada y acorralada por dos hombres. Ese grito significa que la víctima no consiente, que se opone, que rechaza el contacto sexual. El propio tribunal reconoce que la víctima “no prestó su consentimiento libremente, sino viciado, coaccionado o presionado por tal situación”, y que los cinco hombres crearon una “atmósfera coactiva… en la que la presencia de cada uno de ellos, contribuyó causalmente, para configurar una situación de abuso de superioridad de la que se prevalieron”. Lo que se describe es intimidación, sin paliativos.

Si otra solución era posible, ¿es necesario modificar la regulación de los delitos contra la libertad sexual? Sí. Ha llegado el momento de un cambio, pero esta vez no para subir las penas, sino para aplicar la perspectiva de género a unos delitos que, por mucho que estén redactados en términos neutrales, siguen cometiendo mayoritariamente los hombres contra las mujeres, pero se siguen interpretando aplicando parámetros sexistas sobre lo que es intimidación, resistencia y consentimiento.

             

 

[1] Texto completo disponible en http://www.lavanguardia.com/sucesos/20180426/443022024534/sentencia-manada-documento-texto-integro.html . La sentencia tiene un voto particular que ha suscitado todavía más indignación que el propio fallo, pero por razones de espacio no será comentado aquí.

[2] Vid. https://politica.elpais.com/politica/2018/04/28/actualidad/1524927285_823116.html

[3] Vid. la Fiscal de Sala delegada de violencia contra la mujer en el Tribunal Supremo. Vid. http://www.abc.es/sociedad/abci-fiscal-contra-violencia-sobre-mujer-manada-cometio-agresion-sexual-201804271301_video.html

[4] Vid. las declaraciones del magistrado Joaquim Bosch en https://www.eldiario.es/zonacritica/claves-entender-sentencia-manada_6_765433497.html

[5] Vid. el artículo de María Acale Sánchez, catedrática de Derecho Penal, en https://www.nuevatribuna.es/articulo/sociedad/ser-ser-manada-es-cuestion/20180428190127151339.html

[6] https://www.20minutos.es/noticia/3326540/0/juicio-la-manada-tribunal-inhabilitar-millon-firmas/

[7] http://www.elmundo.es/espana/2018/04/29/5ae51458268e3ed23d8b4686.html

[8] El ATC Madrid es el club Atlético de Madrid.

[9] En particular, el homicidio de Nagore Laffage en 2008. Vid. https://elpais.com/diario/2008/07/13/espana/1215900018_850215.html