1. El “caso Cappato”.

En su Ordinanza n. 207/2018, la Corte costituzionale aborda la cuestión de legitimidad constitucional del delito de “instigación y ayuda al suicidio” (art. 580 c.p.) al margen de un juicio en el que el imputado, Marco Cappato, miembro del Partido Radical italiano, es acusado por haber acompañado a Fabiano Antoniani (alias, DJ Fabo) a una clínica suiza para permitirle acudir al suicidio médicamente asistido. Se trata de una orden de remisión, que argumenta y anuncia, pero no establece todavía, una inconstitucionalidad parcial del art. 580 c.p., fijando un plazo para que el legislador pueda intervenir regulando la materia y evitando de este modo generar un vació legal[1].

En 2014 Fabiano Antoniani fue víctima de un accidente de tránsito que lo dejó tetrapléjico y ciego de forma permanente. No podía cumplir de forma autónoma las funciones vitales fundamentales, incluidas la respiración y alimentación, aunque tampoco era totalmente dependiente de aparatos médicos (la mera retirada del tratamiento vital no hubiese provocado su muerte de forma inmediata). Padecía graves sufrimientos físicos, pero sus funciones cognitivas e intelectivas se mantenían intactas.

Tras el fracaso de numerosos intentos de recuperación terapéutica, Antoniani decidió poner fin a su vida. El 27 de febrero de 2017 murió en Suiza acudiendo al suicidio asistido. El día siguiente, Marco Cappato acudió a carabineros, en Milán, confesando haberle acompañado a Suiza para que pudiera concretar su decisión.

En el proceso penal ahora pendiente, a Cappato se le imputa la infracción del art. 580 del código penal, que regula el delito de “Instigación y refuerzo del propósito suicida” (Istigazione al suicidio o rafforzamento del proposito suicida), sancionado -en la parte que corresponde considerar en este caso, destacada en letra cursiva- con prisión de cinco a doce años quien “instigue a otro al suicidio o refuerce su propósito de suicidarse, o bien, de alguna manera facilite su ejecución”[2].

 

2. La cuestión de constitucionalidad.

La Corte d’Assise de Milán plantea la cuestión de constitucionalidad del art. 580 c.p. (Ordinanza de 14 de febrero de 2018). Su objeto es doble: (1) la sanción de la ayuda al suicidio, en particular, respecto de las conductas de ayuda o auxilio al suicidio que no determinan o refuerzan el propósito suicida; es decir, las conductas que consisten en facilitar materialmente su ejecución; (2) el régimen sancionador previsto en el art. 580.

La primera cuestión –objeto de discusión en la Ordinanza de la Corte Const. que vamos a considerar a continuación– se plantea respecto de los arts. 2 (sobre el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales de la persona), 13, inc. 1 (inviolabilidad de la libertad personal) y 117 Const., con relación a los arts. 2 (derecho a la vida) y 8 (derecho al respeto a la vida privada y familiar) de la Convención Europea de Derechos Humanos.

El argumento principal del tribunal de Milán es el siguiente: el derecho a la autodeterminación individual, también a propósito de cómo y cuándo poner fin a nuestra vida, no justifica la sanción penal cuando las conductas de participación consisten en conductas de apoyo a la realización de un propósito libre y consciente. En estos casos, la conducta del “cómplice” ha de entenderse como mero instrumento para la realización de una decisión de un sujeto que ejerce su libertad, y por ello no puede considerarse ofensiva respecto del bien jurídico protegido por el art. 580 c.p. Su objeto de protección no sería entonces un abstracto “derecho a la vida”, sino el derecho a la “autodeterminación individual” –según se argumenta– protegido por los art. 2 y 13 Const., y reconocido por la Ley n. 219 de 2017.

 

3. La Ley n. 219 de 2017 y el consentimiento al tratamiento médico. El derecho a retirarlo como expresión del principio de autonomía.

La Ley n. 219 de 2017 establece que el tratamiento médico requiere el consentimiento (libre e informado) del paciente, también cuando se trate de tratamiento o soporte vital[3]. En efecto, el principio de autonomía lleva como corolario el derecho de exigir la retirada o la interrupción de cualquier tratamiento, y el deber (justamente, sin espacio para la objeción de conciencia[4]) del médico de realizar dicha interrupción, practicando los cuidados paliativos o la sedación profunda que correspondan, según el caso.

La Ley de 2017 reconoce algo que ya se debía reconocer. En efecto, el derecho a no ser sometido a tratamiento sin consentimiento lleva consigo el derecho de obtener la interrupción de este, bajo el mismo principio. El tratamiento es lícito siempre y cuando exista consentimiento. El cese del consentimiento supone el deber de interrumpir el tratamiento.

El marco normativo idóneo para reconocer la existencia de un “derecho a vivir todas las etapas de nuestra existencia sin sufrir tratamientos contra nuestra voluntad”[5] se desprendía ya del art. 32, inc. 2, de la Constitución: “Nadie puede ser obligado a someterse a un tratamiento médico, excepto por disposición de la ley. En ninguna circunstancia la ley puede violar los límites impuestos por el respeto de la persona humana”; y, entre otras fuentes, el art. 5 del Convenio de Oviedo sobre Derechos Humanos y la Biomedicina de 1996[6].

 

4. La Corte Costituzionale en la “pendiente resbaladiza”.

Pero aquí está el problema. En efecto, si bien la Ley n. 219 del 2017 reconoce el derecho a rechazar cualquier tratamiento médico, ella no permite al médico proporcionar al paciente tratamientos dirigidos a provocar o acelerar su muerte. Al ubicar el rechazo o la renuncia al tratamiento médico en el marco de las mismas coordenadas normativas del consentimiento informado, “donde la autonomía decisional del paciente y la competencia, la autonomía profesional y la responsabilidad del médico se encuentran” (art. 1, inc. 2), la Ley hace patente la decisión del legislador de no legitimar conductas que supongan una aportación activa -esto es, comisiva- al curso causal que lleva a la muerte: el suicido asistido o la eutanasia[7].

Fabiano Antoniani, conforme a la Ley de 2017, podía exigir la retirada del tratamiento. Sin embargo, su muerte hubiera llegado después de horas, o incluso días, por lo que esa decisión hubiera precisado una sedación paliativa profunda. Pero él expresó en reiteradas ocasiones que no quería acabar de esa forma. Quería morir de forma rápida, sin experimentar esa espera supuestamente inconsciente de la que, en realidad, no se sabe mucho.

La comprensión de esta situación fáctica es fundamental para entender el razonamiento de la Corte Constitucional sobre el caso de quo.

El Tribunal no acoge el planteamiento de la Corte d’Assise, argumentando en su Ordinanza que el legislador de 2017 no reconoce un derecho de cada uno a determinarse respecto del fin de su existencia, ni realiza una equiparación entre el derecho a renunciar a los tratamientos médicos necesarios para la supervivencia, y el derecho al suicidio. La Corte, en cambio, es consciente que, con la entrada en vigor de la normativa indicada, el legislador -como en otros ordenamientos constitucionales liberales- establece el derecho a rechazar o renunciar al tratamiento vital, a la vez que sanciona penalmente la eutanasia y cualquier forma de ayuda o asistencia al suicidio. Además (§ 6), defiende que el art. 580 c.p. cumple una función de protección respecto a sujetos débiles. Se trata de una forma de paternalismo indirecto y moderado[8], que el Estado realiza en cumplimiento del art. 3, inc. 2, Cost.[9]

Sin embargo, la propia Corte detecta un problema de “igualdad” y “razonabilidad” de la regulación vigente –sobre la base, entonces, no tanto del art. 2, sino más bien del art. 3 Const.– respecto de los casos en los que se trate de una persona (§ 8):

1. que padece una patología irreversible;
2. que le provoca sufrimientos físicos y psicológicos, que ella encuentra absolutamente intolerables (o inaguantables);
3. que se mantenga en vida gracias al soporte de tratamientos vitales;
4. siendo no obstante capaz de tomar decisiones libres y conscientes.

En estos casos, la sanción de la ayuda al suicidio se convierte en la negación de la única posibilidad para el paciente de “sustraerse, conforme a su propio concepto de dignidad, a un mantenimiento artificial en vida que ya no quiere y que él tiene el derecho a rechazar sobre la base del art. 32, inc. 2, de la Constitución”.

Entonces, lo que en general le parece a la Corte razonable y acorde con las finalidades del ordenamiento jurídico (art. 3, inc. 2, Const.) y los derechos fundamentales (art. 32 Const., y art. 8 CEDH), en caso particulares generaría situaciones de “irrazonable desigualdad”. Precisamente, dicha desigualdad se generaría entre los pacientes que, sobre la base de la Ley de 2017, pueden acceder a una muerte rápida, y aquellos que no tienen la misma posibilidad, pues la interrupción del tratamiento les obligaría a sufrir un proceso más lento (sin perjuicio de poder acudir, de igual modo, a la sedación profunda).

 

5. Cuatro cuestiones.

5.1. ¿Se cuestiona el art. 580 c.p., o la Ley de 2017?

La Corte no reconocería entonces un “derecho a morir”, sino una suerte de “derecho a la dignidad en la muerte”. Sin embargo, si el problema de racionalidad se plantea ante el derecho reconocido por la Ley de 2017, cuya extensión no sería suficiente, esa misma Ley presentaría problemas de inconstitucionalidad. La propia Corte sugiere (§ 10) que el legislador podría regular el suicidio médicamente asistido en el marco de esa normativa.

¿Se cuestiona entonces, en realidad, la constitucionalidad de la Ley de 2017 y el límite establecido de la actuación lícita y debida por parte del profesional, que incluye la retirada del soporte vital, pero excluye la asistencia al suicidio y la eutanasia?[10]

Pese a la sugerencia de la Corte, se ha observado que “no sería fácil insertar el derecho del enfermo a solicitar ayuda para morir en el marco de la ley n. 219 de 2017, cuyo objetivo (…) fue valorizar el “encuentro” entre la autonomía decisional del paciente y la autonomía profesional del médico”[11].

 

5.2. ¿Hay diferencia entre retirar un soporte vital y prestar la ayuda necesaria para morir?

La primera cuestión nos remite a la discusión concerniente a la calificación “activa” u “omisiva” de la conducta que interrumpe el tratamiento. Quienes rechazaban el derecho a pedir y obtener el cese del soporte vital, lo hacían sobre la base de esa distinción: en cuanto “comisiva”, la retirada supondría una forma de “eutanasia”, esto es, matar.

Pero ahora, ya incluida la interrupción del tratamiento entre las conductas permitidas (e incluso obligatorias, pues como vimos no se deja espacio para objeción de consciencia), el problema se traslada y se centra en la nueva frontera de la prohibición: entre la retirada, por un lado, y el auxilio al suicidio o la eutanasia, por otro.

No obstante, esta manera de abordar el asunto nos encierra en un espacio de reflexión -a mi juicio- demasiado pequeño. Si yo entiendo -como defiendo- que desactivar o retirar un soporte vital supone realizar una conducta normativamente “omisiva”[12], no obstante, no he logrado argumentar todavía nada sobre su carácter lícito o, incluso, debido.

Lo que sí es pertinente y necesario es afrontar la siguiente cuestión valorativa: “por qué sería menos aceptable el suicidio cometido por medio de una pastilla proporcionada por el médico, que aquello realizado a través de la interrupción de la alimentación o la respiración artificial?”[13]

Parece ser este, en efecto, el camino tomado por la Corte, especialmente donde señala que (§ 9): “Si el ordenamiento considera que la persona que se mantiene en vida por un tratamiento de apoyo artificial puede, bajo ciertas condiciones, tomar la decisión de poner fin a su existencia interrumpiendo dicho tratamiento, no se entiende entonces por qué el mismo sujeto debería a la inversa necesitar una protección férrea e indiscriminada contra su voluntad, cuando se plantea la decisión de poner fin a su existencia con el auxilio de otros, como alternativa que se considera más digna que la mera interrupción” (trad. nuestra).

¿Afirma entonces la Corte que no hay diferencia entre dejar morir -dejar que la enfermedad siga su curso- y el suicidio asistido, al menos en esos casos particulares?[14]

La Corte esgrime un muy buen argumento hacia la superación de dicha diferencia. En efecto, ¿qué efectividad tendría el derecho de la ley de 2017, si su ejercicio supusiera -para algunos- sufrimientos intolerables?[15]

En contra de dicha superación se señala que el derecho a rechazar tratamientos radicaría en una situación jurídico-subjetiva claramente reconocida y protegida por la Constitución italiana, mientras que la eutanasia o al suicidio asistido -un supuesto “derecho a morir por mano de otro”- no cuenta con el mismo amparo constitucional[16].

Por otra parte, hay también quien señala que, aunque “en el texto de la Constitución no se lee el derecho de adelantar la muerte y sería muy difícil reconocer un derecho autónomo a morir o adelantar la muerte”, y dicho derecho tampoco encontraría respaldo en la CEDH[17], la verdadera cuestión sería otra: “si en el derecho a la salud (…) converge también el derecho a ser ayudado, asistido y acompañado a la muerte. Desde esta perspectiva, el suicidio y la asistencia al suicidio podrían ser instrumentos factuales, extensiones y manifestaciones del ejercicio de la autodeterminación terapéutica”[18].

 

5.3. ¿La regulación del suicidio médicamente asistido admitiría la objeción de conciencia?

Si es posible reconocer algún espacio de legitimidad al derecho al suicidio asistido: ¿hasta donde el derecho individual no admite objeción? En cambio, a partir de donde ésta se debería reconocer: ¿en la ayuda al suicidio o suicidio asistido bajo las condiciones indicadas por la Corte? ¿También en supuestos de suicidio asistido en general, o incluso en la eventualidad de regularse la eutanasia?

Este aspecto es fundamental para poder evaluar si dicha superación se realiza, o no. En efecto, sería bien posible prever un “derecho” al suicidio asistido, sin que éste se corresponda a un deber del médico.

La Ordinanza n. 207/2018 plantea la posibilidad de reconocer la objeción de consciencia solo en el marco de disposiciones nuevas que, en su caso, autoricen el suicidio asistido; mientras que dicha objeción no se admite en el marco de la Ley n. 219/2017.

Aquí también, desde luego, hay posturas distintas.

Algunos defienden que, al introducir el suicidio médicamente asistido, se pondría al profesional en una “situación de conflicto profundo respecto de su profesión”. Por ello, en este caso se debería reconocer la objeción de consciencia[19], faltando además un argumento “coherente con el principio liberal y el principio democrático, respecto de la posibilidad de configurar el deber de matar, que el presunto derecho al suicidio conllevaría”[20].

Por otra parte, habría que reconocer que lo que sucede en casos como éste es que, “siendo prohibido anticipar la muerte o prestar auxilio al suicidio, se encuentra un sucedáneo: la persona fallece tanto con la inyección letal como con la sedación, sin perjuicio de que, en la segunda hipótesis, queda solo una planta sin consciencia. El resultado es distinto en el plano jurídico, pero no desde el punto de vista humano”. Entonces: “¿Qué diferencia hay entre “aquel” tratamiento médico (lícito) y el auxilio al suicidio (ilícito)?”[21].

En un caso como éste, las dos situaciones serían en realidad “equivalentes en cuanto a los derechos en juego, la vida y la libertad de autodeterminación de la persona”; y “los principios constitucionales indican la prevalencia del derecho a la autodeterminación: interpretable no como derecho a morir, sino (de manera menos paradójica y más razonable) como derecho a morir de forma digna”[22].

 

5.4. ¿Cuál es el límite funcional del principio de igualdad y razonabilidad?

Finalmente, es evidente que el uso argumentativo del principio de igualdad/ razonabilidad opera aquí como la ley de gravedad en la famosa “pendiente resbaladiza” (la “china pericolosa” o “pendio scivoloso”).

En efecto, si vale el argumento de la Corte: ¿se asegurarían las mismas condiciones también a quienes no puedan material o físicamente ejercer el derecho de suicidarse? ¿No supondría esta negación -la negación de la eutanasia, respecto de la misma categoría de pacientes- una discriminación inaceptable, entre quienes pueden suicidarse y quienes no?[23]

 

[1] Sobre este modus operandi, inédito para nuestra Corte -pero no en el derecho comparado-, y su justificación, D. Paris, Dal diritto al rifiuto delle cure al diritto al suicidio assistito (e oltre). Brevi osservazioni all’ordinanza n. 207/2018 della Corte costituzionale, en Corti supreme e salute, 2018, n. 3, p. 8 ss.

[2] En cambio, dispone el mismo art. 580 c.p. que “Si el suicidio no se realiza, se castiga con la pena de prisión de uno a cinco años, siempre que el intento de suicidio provoque una lesión personal grave o muy grave.”

[3] De forma semejante, en Chile, a la Ley 20.584, de 24 de abril de 2012 (art. 14 y 16). En este medio, E. Esparza Reyes, Disposición del derecho a la vida de los menores de edad: una necesaria discusión sobre eutanasia y suicidio asistido en Chile, en Acta Bioethica, 2019, vol. 24, n. 1, 25, p. 27 ss.

[4] L. Busatta, A un anno dalla legge 219 del 2017: la sostenibilità costituzionale della relazione di cura, en Rivista Associazione Italiana dei Costituzionalisti, 2019, n. 2, 95, p. 103-106.

[5] S. Canestrari, Principi di biodiritto penale, Il Mulino, Bologna, 2015, p. 84.

[6] “Una intervención en el ámbito de la sanidad sólo podrá efectuarse después de que la persona afectada haya dado su libre e inequívoco consentimiento. / Dicha persona deberá recibir previamente una información adecuada acerca de la finalidad y la naturaleza de la intervención, así como sobre sus riesgos y consecuencias. / En cualquier momento la persona afectada podrá retirar libremente su consentimiento”.

[7] S. Canestrari, I tormenti del corpo e le ferite dell’anima: la richiesta di assistenza a morire e l’aiuto al suicidio, en Diritto Penale Contemporaneo, 14 marzo 2019, p. 2.

[8] A este propósito, D. Pulitanò, Il diritto penale di fronte al suicidio, en Diritto Penale Contemporaneo, 2018, n. 7, 57, p. 59 ss.

[9] “Es función de la República implementar políticas públicas destinadas a apoyar a quienes se encuentran en situaciones de fragilidad, eliminando así los obstáculos que impiden el desarrollo pleno de la persona humana”.

[10] D. Paris, op. cit., p. 4-6.

[11] S. Canestrari, I tormenti del corpo e le ferite dell’anima, cit., p. 16.

[12] Según el criterio defendido en A. Perin, L’imputazione oggettiva dell’evento per omissione impropria. Argomenti a favore della diminuzione di “chances”, en Archivio penale, 2018, n. 2 (web), p. 19 ss.

[13] D. Pulitanò, op. cit., p. 71.

[14] Parece que sí, según D. Paris, op. cit., p. 7.

[15] D. Pulitanò, op. cit., p. 71.

[16] C. Tripodina, Quale morte per gli “immersi in una notte senza fine”? Sulla legittimità costituzionale dell’aiuto al suicidio e sul “diritto a morire per mano di altri”, en BioLaw Journal – Rivista di BioDiritto, 2018, n. 3, 139, p. 145-146.

[17] C. Tripodina, op. cit., p. 140.

[18] M.B. Magro, The last dance. Riflessioni a margine del c.d. caso Cappato, en Diritto Penale Contemporaneo, 12 junio 2019, p. 8.

[19] S. Canestrari, I tormenti del corpo e le ferite dell’anima, cit., p. 16.

[20] G. Razzano, Le discutibili asserzioni dell’ordinanza Cappato a alcuni enormi macigni, en Forum di Quaderni Costituzionali, p. 3.

[21] M.B. Magro, op. cit., p. 21.

[22] D. Pulitanò, op. cit., p. 71, citando a C. Mancina, La laicità al tempo della bioetica, Bologna 2009, p. 79.

[23] D. Paris, op. cit., p. 8.