La pandemia del covid-19 es un evento sin precedentes en nuestra historia. Si bien han existido otras pandemias, algunas incluso en el propio siglo XXI como la del SARS o la gripe aviaria, las características de esta enfermedad la han transformado en un peligroso fenómeno global: si bien su tasa de mortalidad sigue siendo relativamente baja en comparación con otras enfermedades virales, como la tristemente célebre gripe española, las dificultades en su detección temprana (pues se aloja primero en la garganta y no directamente en los pulmones), el desconocimiento que aun se tiene de muchos aspectos de su mecanismo de contagio y la imposibilidad de tratamiento han traído como consecuencia una inusitada extensión de la misma y, desde febrero, podemos decir que se trata de un fenómeno global.

Mucho y muy aceleradamente ha cambiado en estos cuatro meses, los primeros de este 2020. Hemos aprendido a recluirnos en casa, a trabajar remotamente. Vivimos en un clima de incertidumbre y los Estados tratan, los más, los menos, de hacer frente a la pandemia con un conocimiento a veces errático, aunque siempre en aumento y que ha fluctuado desde las medidas de cuarentena total o parcial hasta los planes de inmunización “de rebaño” que supone la obtención de anticuerpos por parte de grandes partes de la población para comenzar a bajar la mortalidad y virulencia de la enfermedad, una que se ha ensañado especialmente con la tercera edad. Todo a la espera de una vacuna o tratamiento (o ambos) que por razones médicas bien conocidas no estará entre nosotros sino pasados aun algunos meses.

Chile, al momento en que escribo estas líneas, exhibe unas estadísticas moderadamente optimistas: actualmente hay 23.048 contagiados y 281 fallecidos[1], es decir, 1200 contagiados por millón de personas (el promedio mundial es de 406) lo que lo deja en una posición relativamente desmejorada, aunque su tasa de mortalidad parece seguir siendo baja[2]. Como en todos los países, se busca “aplanar la curva”, esto es, mantener la cantidad de contagios diarios en un número bajo para no saturar los servicios sanitarios y ocupar camas de hospital y respiradores que, de aumentar los contagiados y entre ellos los más graves en forma continua, podrían escasear, constituyéndose esta circunstancia en la causa de muerte de personas en grupos de riesgo o con enfermedades de base[3].

De este modo, el 26 de marzo de 2020 el Presidente de la República en uso de sus atribuciones constitucionales, dictó el decreto nº 104 que declara el estado de excepción constitucional de catástrofe en el territorio de Chile, de acuerdo al art. 8 de la ley nº 18.415 que regula los estados de excepción. Esto se ha traducido en una ya bastante copiosa legislación excepcional en distintos ámbitos: protección al empleo, economía, educación, etc.

En este contexto, la justicia penal no ha podido quedar excluida del cúmulo de medidas orientadas al manejo y gestión de la enfermedad como problema de salud pública. Así, en materia penal, las audiencias de causas no urgentes se han pospuesto y las impostergables —como controles de detención o con imputados detenidos, presos o condenados— se deben desarrollar por medios telemáticos y en forma remota[4]. Y, siguiendo la tendencia en otros ordenamientos, mediante la ley nº 21.228 de 17 de abril de 2020, se ha concedido un indulto general de carácter conmutativo a una serie de sujetos que cumplían actualmente penas privativas de libertad.

La ley tiene su origen en un mensaje del Presidente de la República el cual, basándose en una serie de instrumentos internacionales, así como en la Constitución política de la república, buscaba excarcelar a una parte de la población penal considerada grupo de riesgo, especialmente mayores de 75 años y mujeres.  Así, para fundamentar la medida sometida a conocimiento del Congreso, se trae a colación el reconocimiento de la dignidad de la persona y el respeto y protección de sus derechos contemplada en el art. 1º de la Constitución; a propósito de las personas privadas de libertad, el art. 10.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el art. 5.2. de la Convención americana de Derechos Humanos; art. 6º de la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores y las recomendaciones del Comité para la Eliminación de Toda Forma de Discriminación Contra la Mujer (CEDAW).

Es importante destacar que el indulto aprobado por la ya mencionada ley se incardina en una serie de medidas de orden sanitario y social para contener en lo posible el covid-19. En efecto – y esto será importante para comprender luego el fallo del Tribunal Constitucional que desechó un requerimiento por inconstitucionalidad del proyecto – el indulto materia de la ley es parte de un plan mucho más amplio para la población penal que involucra programas de vacunación, inducción en pautas de prevención de contagio, protocolos de prevención sanitarios para el personal de gendarmería – organismo encargado de el control de los recintos penitenciarios en Chile – distribución de mascarillas y alcohol gel y una red de plazas intrapenitenciarias de aislamiento[5]. El indulto se presenta en el mensaje como una medida necesaria y complementaria a las demás, pues el distanciamiento social —considerado por especialistas de todo el mundo como una de las medidas de prevención más efectivas para contener el contagio— se vuelve muy difícil de realizar en recintos penales, especialmente en las cárceles chilenas.

La ley contempla una serie de beneficiarios por el indulto que deberán cumplir conmutativamente el saldo de sus condenas en la modalidad de reclusión domiciliaria total para los siguientes casos: en su art. 1º para personas privadas de su libertad por sentencia firme y que tengan 75 o más años de edad; el art. 2º para mujeres de más de 55 años y menos de 75 y hombres de más de sesenta y menos de 75 que se encuentren privadas de su libertad por sentencia firme habiendo cumplido ya la mitad de la condena y restándoles por cumplir 36 meses o menos; y en el art. 3º a mujeres embarazadas o que tuvieren un hijo o hija menor de dos años que residan en el establecimiento penal.

Para otros beneficiarios, el indulto conmutativo consiste en el cumplimiento del saldo de la condena por reclusión domiciliaria nocturna en los siguientes casos: en el art. 4 para personas privadas de su libertad por sentencia firme y condenadas a reclusión nocturna, o pena de reclusión parcial nocturna en establecimientos especiales, habiendo cumplido un tercio de la condena y restándoles por cumplir un saldo igual o inferior a los 36 meses; y en su art. 5º, para personas privadas de su libertad por sentencia firme y condenadas que estuvieren beneficiados con el permiso de salida controlada al medio libre y les resten 36 meses o menos de cumplimiento.

Estas formas especiales de cumplimiento de las condenas privativas de libertad son explicadas en los arts. 6 y siguientes, sin perjuicio de lo cual estas medidas se encuentran contempladas, en general, en la ley nº 18.216 sobre penas sustitutivas a las privativas o restrictivas de libertad.

La ley luego se encarga de especificar algunas medidas de control y seguimiento y, en el art. 15, establece una importante exclusión: no serán beneficiados por este indulto general conmutativo aquellos sujetos que se encuentren privados de su libertad por sentencia firme por algunos delitos muy graves, entre ellos el secuestro (art. 141 Cp), tortura (arts. 150 A, B y E Cp), parricidio (art. 390 Cp), homicidio agravado y simple (art. 391 Cp), violación (arts. 361 y 362 Cp), etc. Su inciso segundo, además, excluye a condenados por delitos terroristas y a condenados por delitos de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra.

Es a propósito de esta exclusión que, durante la tramitación del proyecto de ley, un grupo de congresistas, en este caso senadores, todos de derecha, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, interpusieron un requerimiento de inconstitucionalidad en contra del proyecto de ley. En él alegan dos clases de vicios de constitucionalidad: una vulneración a la igualdad ante la ley y que el legislador habría excedido sus competencias vulnerando los mandatos de los artículos 1 y 5 de la Constitución política: “[a]sí, las normas impugnadas, refieren los actores, resultan no sólo atentatorias de garantías fundamentales básicas, sino que, también, discordantes con los antecedentes y fundamentos del proyecto mismo, al tratar de manera diferenciada y desigual a quienes se encuentran en la misma situación de vulnerabilidad y riesgo, en función de consideraciones genéricas, y poniendo en peligro grave la situación de salud de algunos, a sabiendas que son parte del grupo más vulnerable”, puede leerse en el resumen que la sentencia del Tribunal constitucional nº 8754-2020 hace de las pretensiones de los senadores.

Es menester indicar que los requirentes pertenecen en su mayoría a los sectores más cercanos a la herencia de la dictadura militar chilena que gobernó el país entre los años 1973 y 1991 y que exhibe el triste record de más de dos mil ejecutados y más de 20 mil personas sometidas a prisión política y torturas, sin contar con los miles de exiliados y otras víctimas, todo lo cual la convierte en una de las peores dictaduras latinoamericanas que asolaron el continente americano entre los años 70 y 90.

Precisamente, los senadores tuvieron a la vista un particular grupo de excluidos del indulto: quienes fueron condenados por los tribunales chilenos por los delitos que enumera el art. 15 de la mentada ley, es decir, homicidio agravado, tortura y, en general, delitos de lesa humanidad. La mayoría de ellos se encuentra cumpliendo condena en la actualidad con penas de prolongada duración aunque, y lo veremos más adelante, en presidios “especiales” y no junto al resto de la población penal.

La sentencia del tribunal Constitucional nº 8574-2020[6] de 16 de abril rechaza el requerimiento de los senadores, concluyendo que los vicios invocados no son tales[7]. Así en cuanto al derecho a la vida, supuestamente vulnerado por el entonces proyecto de ley, los sentenciadores recuerdan que la administración penitenciaria mantiene las mismas obligaciones de cuidado y prevención respecto de los reclusos que no son beneficiados en virtud de la exclusión del art. 15; así, el considerando noveno indica que “en consecuencia, aun cuando el proyecto de ley, por razones de política criminal, no beneficie a toda la población privada de libertad de alto riesgo frente al Covid-19, la autoridad penitenciaria está obligada a adoptar todas las medidas conducentes a otorgar la debida protección a dicha población, tal y como lo ha venido haciendo. Cabe señalar, en este sentido, que el proyecto de ley facilitará esta tarea, desde que la conmutación de penas privativas de libertad descongestionará las cárceles”. Luego, en el considerando décimo recuerda que nos encontramos en un contexto de mucha incertidumbre científica y que las medidas de prevención de distanciamiento social, uso de mascarillas y lavado de manos solo son por ahora recomendaciones que se hacen de difícil cumplimiento en muchos contextos, como sucede al interior de las cárceles[8]. Posteriormente, en sus considerandos vigésimo tercero y siguientes, el tribunal enfatiza que no existe un derecho subjetivo al indulto, basándose en jurisprudencia previa del propio Tribunal y que los tratados internacionales no lo contemplan salvo para el caso de la pena d muerte. Y en cuanto a la igualdad ante la ley, sostienen, también basándose en jurisprudencia anterior, que el legislador puede establecer diferencias al momento de conceder esta clase de medidas, basándose en un marco general de actuación concedido a ese poder del estado y en un propio self restraint, siempre que esas diferencias sean objetivas u objetivables y proporcionadas; y que en este caso lo son, pues los delitos excluidos son los más graves de cuantos consulta el ordenamiento jurídico chileno, grupo en que no solo se encuentran los crímenes propios del derecho penal internacional, sino también delitos comunes como el homicidio agravado o la violación de menores de 14 años (considerando trigésimo segundo).

Resultan interesantes algunos alcances que realiza el ministro Rodrigo Pica (de reciente incorporación al Tribunal) quien en su voto concurrente recuerda algo que omite la sentencia: quienes patrocinan el requerimiento lo hacen solo por quienes se encuentran condenados por delitos de lesa humanidad y genocidio. Para concurrir al rechazo del requerimiento explica que los crímenes por los que han sido condenados son los más graves de cuantos conocen los ordenamientos penales en general (nº14) recordando que el mismo Tribunal ya previamente se había pronunciado “señalando que se ajusta a la Constitución la exigencia de requisitos diferenciados para condenados por delitos constitutivos de graves violaciones de derechos humanos en materia de acceso a medidas alternativas al cumplimiento de penas efectivas, en específico, respecto de modificaciones al decreto ley n° 321, de 1925, que establece la libertad condicional para los penados, en el marco del proceso Rol n° 5677” (nº17), que de admitir el requerimiento implicaría la liberación de otros criminales condenados por delitos graves, sin que se plantee nada acerca de su peligrosidad y que obrar así resultaría al menos paradójico, dado el discurso cuasi bélico de lucha contra la delincuencia sostenido por varios sectores del propio Congreso (nº 18 y 19); que la situación de los condenados por quienes abogan no se compara en nada con las condiciones de encierro de la mayor parte de la población penal, según informes de varios organismos (nº 28 y ss.) teniendo los condenados una cárcel especial, Punta Peuco, donde tienen acceso a servicios tales como agua caliente y médico, de los que carecen en mayor o menor medida el resto de la población penal en Chile, amén de celdas en buenas condiciones y solo con dos reos por cada una, situación que no puede compararse con el resto de las cárceles chilenas. No puedo dejar de señalar en este breve comentario uno de los considerandos más demoledores de su voto concurrente, que desnuda cómo se ha ido convirtiendo la litigación ante el tribunal constitucional y con el que termina sus consideraciones: “Que no deja de llamar la atención que el presente requerimiento sea presentado en un momento crítico de pandemia mortal a nivel mundial y nacional, lo que trae como consecuencia suspender durante días y eventualmente valiosas semanas la entrada en vigencia y ejecución de la ley de indulto, restando días necesarios para salvar vidas, en un ejercicio de litigación que se puede resumir en un ‘o sacan a los míos de la cárcel también o no sale nadie’, utilizando la pandemia y la demora del indulto de presos comunes como una herramienta de presión para que el Estado deje de sancionar efectivamente a los autores de graves violaciones de derechos humanos, lo que resulta aún más paradójico teniendo presente que un delito común de secuestro u homicidio calificado suele tener penas más altas que aquellas que en los hechos se han asignado en sus sentencias condenatorias por secuestro a los autores de desapariciones forzadas” (nº 66).

No puede sino compartirse tanto la ley de indulto como los objetivos que se plantea y las limitaciones que dispone. En este sentido, incluso, pareciera que hubiese sido necesario aumentar el marco de beneficiados por el mismo, pues los recintos penitenciarios son focos potenciales de contagio. Con todo, para cerrar esta nota no es posible no referirnos a la triste situación que reportó la prensa nacional a días de publicada la ley[9]: un grupo de reos, más de cien, había rechazado el indulto prefiriendo quedarse en la cárcel, aduciendo varias razones. La más triste y que devela la realidad de nuestras cárceles es que una de las razones es la falta de domicilio y/o trabajo en el medio externo que terminan haciendo más “atractiva” la permanencia en la cárcel[10].

[1] CASOS CONFIRMADOS COVID 19, Ministerio de Salud, https://www.minsal.cl/nuevo-coronavirus-2019-ncov/casos-confirmados-en-chile-covid-19/, último acceso 6 de mayo de 2020.

[2] CASOS COVID 19 EN EL MUNDO, Google noticias, https://news.google.com/covid19/map?hl=es-419&gl=CL&ceid=CL%3Aes-419&mid=%2Fm%2F01p1v, último acceso 6 de mayo de 2020.

[3] Parece conveniente recordar que Chile desde el mes de octubre de 2019 vive un intenso y delicado fenómeno de protesta social por las condiciones de vida impuestas desde la dictadura y que han supuesto en algunos casos la aplicación del “modelo económico de la escuela de Chicago” hasta sus últimas consecuencias. Este movimiento, conocido domésticamente como “estallido social” ha estado marcado por protestas muy masivas (las más masivas desde 1988), actos de violencia callejera, vandalización de locales públicos y privados y una represión policial que no se observaba desde el término de la dictadura, que han llevado al menos a dos ONG’s dedicadas a la observación de la situación de derechos humanos a calificar de graves o muy graves estos actos cometidos por la autoridad y que han significado, por ejemplo, que centenares de personas hayan perdido uno de sus globos oculares. Esta situación llevó a amplios sectores de la política chilena a celebrar un “acuerdo por la paz” que consistió en llamar a un plebiscito para decidir si el pueblo chileno deseaba continuar con la actual constitución (que en lo medular sigue siendo la aprobada durante la dictadura militar chilena) o, en cambio, aprobar un proceso para elaborar una nueva constitución, amén de elegir el mecanismo para ello. Dicho plebiscito debía celebrarse originalmente el 26 de abril, fecha que se ha pospuesto, hasta el momento, para el mes de octubre.

[4] Auto Acordado Excelentísima Corte Suprema, ACTA 41 2020 de 13 de marzo de 2020, disponible en https://www.pjud.cl/documents/10179/19212859/acta+41-2020+teletrabajo.pdf/e08fdf87-2674-45d7-a9d4-6fb6518f5a24, último acceso  6 de mayo de 2020.

[5] Véase Historia de la ley nº 21.228, primer trámite constitucional, disponible en https://www.bcn.cl/historiadelaley/nc/historia-de-la-ley/7745/, último acceso 6 de mayo 2020.

[6] La sentencia puede encontrarse en este link: http://www.tribunalconstitucional.cl/expediente?rol=8574wsdefrtg

[7] Es interesante notar que el Tribunal en su primer considerando razona sobre el especial momento en que se vive en el país : “Es un momento universal, único y difícil. Universal, porque desde los trágicos tiempos de las guerras mundiales confluían todos los intereses globales sobre un mismo asunto. Único, porque para muchísimos de nosotros acontece por primera vez en nuestras vidas y nada se le parece. Hemos aprendido de otras experiencias difíciles, pero la asimilación no es similitud. Y es difícil porque supone el conjunto más grande de restricciones a nuestras libertades, a nuestro modo de vivir y la impronta de lo que somos como personas y sociedad”.

[8] En general los padecimientos físicos o mentales que sufre un condenado y las exigencias sanitarias y de cuidado resultan incompatibles con la vida en prisión. Ello no implica necesariamente la liberación del preso, no al menos sin un ejercicio de ponderación de intereses en tensión en una situación de ese tipo. Cfr. MALDONADO, Francisco, “Adulto mayor y cárcel: ¿cuestión humanitaria o cuestión de derechos”? en Política criminal, nº 27, julio 2019, pp. 1-46, p. 11 y ss.

[9] “No quieren salir de la cárcel: Más de 100 reos rechazan indulto para abandonar penales por coronavirus”, Diario La Tercera, edición digital, 27 de abril de 2020, disponible en https://www.latercera.com/la-tercera-pm/noticia/no-quieren-salir-de-la-carcel-mas-de-100-reos-rechazan-indulto-para-abandonar-penales-por-coronavirus/PNUDTSGGORBB7FZMUDJQPLCSMQ/, último acceso 6 de mayo 2020.

[10] Que con mucha probabilidad sean manifestaciones de aquellos efectos de las penas de larga duración que inciden en la personalidad del reo. Cfr. GUZMAN DALBORA, José Luis, La pena y la extinción de la responsabilidad penal, BdF, Buenos Aires-Montevideo, 2009, pp. 248 y ss. También de reciente CUNEO, Silvio, El encarcelamiento masivo, Didot, Buenos Aires, 2017, p. 76, a propósito de la “prisionización”.